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初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ90

1 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:52:21 ID:Qk7nTAFc
1)本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ88
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170422460/


2)上 記 以 外 の質 問 は 、以 下 の ス レ に て お 願 い し ま す。

スレ違い質問は原則スルーされます。

「四人組ってなんですか?」等、基本書にまつわる質問は
新☆基本書スレッド 2007第2刷【通算第81刷】
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170141118/


「初学者だけどシケタイ読みこなせますか?」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsコンデバvsシケタイvs基礎vsLLM No.20
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166434068/


バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart48
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169538297/


2 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:54:34 ID:Qk7nTAFc
めんどいからリンクは自分で探してくれ。
で、前スレの998よ詳しく頼む。

3 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:55:02 ID:???
前スレで未済なもの

970*氏名黙秘sage2007/02/17(土) 18:10:49 ID:???甲が乙に対して有する金銭債権につき、甲と丙が通謀して
甲から丙に債権を譲渡したかのように仮装をした場合において、
乙が異議を留めないでその債権譲渡を承諾したときでも、
乙は丙に対し、その債務の弁済を拒む事ができる。(59−44)

この肢を見たとき、伊藤塾のテキストで「仮装譲渡された債権の債務者」は
「第三者」にあたらないという記述があったのを覚えていたので、×と回答しました。
そしたら辰巳の芦別本には○と書いてありました。
これは私の誤解なのでしょうか。教えてください。


4 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:56:17 ID:???
>>2が触れている998の発言

998氏名黙秘sage2007/02/17(土) 21:35:10 ID:???>>970
なんか議論が混乱してるが、
その場合の債務者が94条2項の第三者にあたらないことと、
その場合債務者が拒めることは全く矛盾しないよ。


5 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:57:33 ID:???
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ89
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170422460/l50

6 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:11:39 ID:???
>>3(前スレ>>970)

まず、乙は94条2項の「第三者」に当たらない。
甲丙間の通謀虚偽表示について、「新たに」法律関係を有するわけではないし、
そもそも、乙は無効でも有効でも債務は負うし、
どちらかというと、無効を主張したいわけだから、保護すべき利益もない。

そして、乙は債権譲渡の無効を丙に主張できる。
これは、厳密には、譲渡前から存在した事情ではないから、468条1項、2項
の場面ではなく、468条2項により主張できるというより、無効は誰でも主張できるから、
主張できるんだと思う。
そして、468条2項に該当しないから、468条1項の適用もなく、異義を留めない承諾は
効力を有さないんじゃないかと思う。
もし、468条1項が効力を有するとしても、468条1項は公新の原則をさだめた
規定で、丙が468条1項の効力を受けるには、善意が必要というのが
通説だから、虚偽表示無効について悪意の丙は、どの道本件では保護されない。
だから、乙は弁済を拒める→○だと思う。

7 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:12:47 ID:???
>>4
第三者にあたらないから債務者乙は弁済を拒めるということでしょ。
伊藤塾のテキストの記述も質問者の知識も間違ってないけど、
質問者が混乱して違う結論を導いただけだと思う。
もう一度よく考えてごらん。

8 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:18:12 ID:???
94条IIの第三者に当たらないってのは
甲が乙に対し債権譲渡が無効であると主張できるってこと

9 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:27:05 ID:Qk7nTAFc
>>6
完全に勘違いしてた。
久々すぎて頭おかしいと思われそうな回答してるわ。

dクス。


10 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:30:11 ID:???
>>8
何の話をしてるのかわからないけど、通謀虚偽表示の当事者間では
意思表示は無効でしょう。
第三者については善意であれば、当事者間の無効を第三者には主張
できないってだけで。
乙は第三者にあたらないんだから当事者間無効だし、乙にとっても
無効だし。
その無効の原因の債権譲渡の瑕疵が異議なき承諾では覆らないし。

11 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:31:48 ID:???
>>6
仮に上記の説例で
善意あるいは無過失の戊が丙から債権を譲受けた場合は
戊が保護されるかは

468条で説明するのでしょうか。
それとも94条2校で説明するのでしょうか?

12 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:44:29 ID:???
>>11
戊は善意で仮装譲渡債権を譲り受けているので、94条2項の「第三者」にあたり、
94条2項で保護されます。
反面、乙は丙・戊間の譲渡前に存した事情である甲・丙間の譲渡無効を
468条2項により戊に対抗できるはずです。

この点、94条2項と468条2項どちらを優先させるのか一応論点ですが(事案は若干違う)、
94条2項優先が通説です。
理論上も、94条2項には「善意の第三者に対抗することができない」とあり、
「第三者」には、誰も無効を対抗できないはずなので、この場合、94条2項を優先させるべきだと思います。

13 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 22:54:55 ID:???
>>10どういうつっこみなのかよく分からん

14 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:04:31 ID:???
初心者ですが、毎日答案書く練習したほうがいいですかね。
やっぱ普段は書くということをほとんどないものですから、書く練習としても毎日最低1通の答案を書くくらいしたほうがいいですかね。
試験がタイプ使えれば5倍の速度で答案を書き上げることができると思うんですが。

15 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:05:54 ID:???
>>13
あぁ、ごめん。
>>10の乙を丙に脳内変換してた。

16 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:07:44 ID:???
>>14
そんなに書かなくてもいいと思うけれども
論点を見分けて答案構成を考えるのは毎日やってもいいと思う

17 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:16:44 ID:???
>>14
毎日一通書くというのは悪くない。

18 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:44:19 ID:???
質問させてください。
2項強盗についてなんですが、たとえば債務免除のために債権者を殺したとします。
しかし、債権者に相続人などがいて債務免除なされなかったとします。
このとき殺人罪だけが成立するんですか?なぜ強盗致死じゃないんですか?
お願いします

19 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 23:47:57 ID:???
>>18
場合によるよ。すぐ請求されるような場合は強盗殺人だし。
食い逃げして追っ掛けてくる店員殺したって,債務は消えないでしょ。
そもそも,レストランが法人なら債務は法人との間のものだし。
でも追っ手が一人で一見の客なら事実上追求困難なわけだ。

20 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 00:23:02 ID:???
>>18
強盗に殺意があり殺した場合には240条後段を適用するのが判例。
強盗致死傷罪の未遂の基準は、殺人傷人が未遂に終わった場合、とする
のが判例(大判4.5.16)。
ということは、判例に従えば強盗致死だと思います。

前者の判例の論点で殺人罪が成立すると考えれば殺人罪+強盗罪になる
のかもしれません。

21 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 00:26:53 ID:???
>>19は「すぐ請求されるような場合は殺人だし」に訂正。
債務免除で二項強盗になるには追求困難性が必要。

22 :20:2007/02/18(日) 00:28:12 ID:???
処分行為の要否の話でしたね。
>>20は大きな間違いです。
スレ汚しすみません。

23 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 01:07:05 ID:???
甲が乙に対して有する金銭債権につき、甲と丙が通謀して
甲から丙に債権を譲渡したかのように仮装をした場合において、
乙が異議を留めないでその債権譲渡を承諾したときでも、
乙は丙に対し、その債務の弁済を拒む事ができる。(59−44)

質問者です。一応自分の中では解決したので、自分の考えを発表します。回答者の方々、ありがとうございました。

「乙が丙に対し、その債務の弁済を拒む」ためには、丙が債権を有していないといえることが必要です。
この点、甲は丙に「債権を譲渡」していますが、「通謀」の上「仮装」されたものであるため、
かかる譲渡は通謀虚偽表示にあたり、無効です(94条1項)。
したがって、丙は債権を有しておらず、乙はその債務の弁済を拒む事ができるのが原則になります。
もっとも、本件乙は「異議を留めないで」「債権譲渡を承諾し」ています。
かかる場合、丙としては乙の本件承諾が無留保承諾(468条1項)にあたり、債権譲渡は有効になると反論する事が考えられます。
かかる反論がみとめられるには、甲丙間の債権譲渡が94条1項により無効であるという事実が
「(対抗する事ができる)事実」(468条1項)にあたることが必要です。
そこで、「対抗する事ができる事実」の意義が問題になります。
そもそも468条1項の趣旨は、抗弁が付着していないと信頼した譲受人を保護する点にあります。
かかる趣旨よりすれば、「対抗する事ができる事実」とは、債権それ自体の成立・存続もしくは行使を阻止・排斥する事由(判例)をいい、
債権の帰属に関する事実は含まれないと解するべきです。
本件でこれをみるに、甲乙間の債権譲渡が94条2項により無効であるという事実は、対抗問題(467条1項)などと同様、債権の帰属を決する事実であり、
債権それ自体の成立・存続もしくは行使を阻止・排斥する事由ではないので、「対抗する事ができる事実」にはあたりません。
よって、丙の反論は認められず、乙は原則どおり丙の弁済を拒む事ができます。
以上です。

24 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 01:12:23 ID:ppoZzWkv
978 氏名黙秘 sage 2007/02/17(土) 19:49:58 ID:???
占有開始時に善意無過失であれば、「途中で悪意になっても」10年の時効取得できる
ということの、条文以外の理由付け、実質的説明はどのようなものがあるのでしょうか??

979 氏名黙秘 sage New! 2007/02/17(土) 20:16:27 ID:???
善意無過失で占有を開始した者が悪意承継人から追奪担保責任を追及されるのが妥当でないから
くらいだな。妥当でないというのはもちろん1つの価値判断だけど

前スレ>>979の方、ありがとうございました。遅くなってすみません。
この場合の「悪意承継人からの追奪担保責任の追及」の意味がが今ひとつわからないのですが・・・




25 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 01:20:07 ID:Mn7DeZ8z
前スレの973です。974から977のみなさんありがとう
ございました。
どうやら問題は、既判力の客観的範囲というより訴訟物をどう特定するか
の話のような気がしてきました。
訴訟物=引渡請求権と捉えれば一番簡明です。
しかし、要件事実の実務家の先生方、様々な要件事実の本には
必ず「所有権に基づく引渡請求権」が訴訟物であるとしています。
これらを整合的に理解すると、既判力が生じるという意味での訴訟物は
あくまで引渡請求権であり、所有権に基づくという部分は、審判対象を
特定するために(133条)要求された付加的な訴訟物
ということなのかなーと思いますがどうでしょう??



26 :23:2007/02/18(日) 01:28:00 ID:???
結論的には>>10さんが一番僕の考えに近い、というかよりシンプルな回答をしてくれています。

27 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 02:57:37 ID:???
(´・ω・`)どーすんの?どーすんの俺?!どーすんのよ!
(´・ω・`)どうするお?


28 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 05:32:19 ID:???
>>25
「所有権に基づく」というのは、引渡請求権の性質を示すものでしかない
というのが実務の理解です(その意味で付加的な訴訟物ともいえません)。

29 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 06:29:35 ID:???
>>25
う〜ん。

>既判力が生じるという意味での訴訟物はあくまで引渡請求権

と解すると、賃貸借契約終了に伴う引渡請求権についても既判力が及ぶということに
なってしまわないかい?


「所有権に基づく引渡請求権」の存否と
「所有権」の存否とは別物だということをまず意識すべきかと。

30 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 06:46:16 ID:???
実務的に,どうしても所有権の存否に「も」後に争いが出そうなら,所有権確認の訴えも別途起こす。
あるいは相手方は所有権不存在確認の訴えを反訴で提起する。
という実際のやり方を念頭に置けば分かりやすいか。

31 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 09:57:25 ID:???
その1
判例の射程範囲を精査したら、出題された事案は判例とは違う事案なのに
判例の規範を自説として書いて「(判例同旨)」と書いてある

その2
一般論に終始するな!

事案から離れて、一般論を展開する答案が多い。たとえば、「本問では、A市の当該処分が甲の知る権利を侵害して
憲法21条に反するのではないか」と書く答案が多い。その表現自体はいいのだが、何ゆえに、甲の知る権利を問題にする
のかについての論及がないということ。
一言でいいのだが、事案から知る権利が問題になることの論理を跳ばさずに書く必要がある。

また、知る権利の論証で、「送り手と受け手の分離が進み、固定化されているから
表現の自由を再構成する」と書いているが、
何ゆえに送り手と受けての分離・固定化がいけないのかについて、一言、書く必要がある。

32 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 09:58:39 ID:???
>>23
悩ませるようだが

無効なものを乙が追認した(116条類推)とみることはできない?

33 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 09:59:48 ID:???
>>32
債権譲渡を追認できる立場にはいないだろw

34 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 10:02:23 ID:???
>>32
?譲渡禁止特約の場面と混同してる?

35 :12:2007/02/18(日) 10:27:27 ID:???
>>11
>>23によると、「対抗する事ができる事実」とは、債権それ自体の成立・存続もしくは行使を阻止・排斥する事由(判例)をいう
らしいので、戊が保護されるかは、468条1項、2項の場面ではなく、
94条2項と468条2項との優先関係は問題とならないようです。

乙が異議を留めない承諾をしていれば、債権の帰属の問題なので、本来的には468条1項に該当しないとしても、
債務者乙に公示させ、その公示を信じた第三者に公信の原則(に近い)保護を
与えるという、468条1項の趣旨からは、この場面では戊が468条1項
類推で保護される、という法律構成は充分ありうると思います。
しかし、戊は94条2項で保護される以上、そのような法律構成による必要がなく、
乙による無効主張に戊が94条2項に該当する事実を主張せず、468条1項に該当する事実のみを主張したというような、
限られた場面(そもそもそんな場面があるのかは厳密に検討してないから不明)でしか問題にならなさそうです。
そのときも、94条2項の保護で充分(第三者は善意で足りるし、むしろ保護される範囲が広い)として、
468条1項は排斥されそうな感じです。

36 :12:2007/02/18(日) 10:29:51 ID:???
>>35の趣旨を言い忘れた。
>>23の調べてくれた、「対抗する事ができる事実」を踏まえた修正です。

37 :12:2007/02/18(日) 10:33:32 ID:???
たびたびすいません。修正というか、訂正です。
何が大事かというと、>>12が間違ってるって事です。

38 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 12:30:15 ID:???
十戒その3は〜?

39 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 12:38:03 ID:???
十戒その3

論パは丸暗記して、丁寧に貼り付ける
どういう流れで貼り付ければよいかわからなければ、流れぶった切っても
いきなり張り付けることが肝要。

40 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 12:44:24 ID:???
>>39
釣りは要らないよ。

41 :39:2007/02/18(日) 12:46:43 ID:???
>>40
今時こんなんで釣れる奴はいねーw
ただのつまらん荒らし

42 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 12:53:41 ID:???
憲法択一知識は肢別でまかなえますか?
入門終了後、初受験です。
御教授、宜しく御願い致します。

43 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 13:18:28 ID:???
百選の熟読理解は必須。

44 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 15:12:52 ID:???
遺失物等横領罪と占有離脱物横領罪の違いがわかりません。
どなたか教えて下さい。

45 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 15:15:09 ID:???
>>44
君の考えは?

46 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 15:21:50 ID:???
現行組みなのですが、新試験の問題見て、正直なところびびりました。
あれって、本質的な要求は同じとして、現行とは求められているものが
若干異なるという理解でいいでしょうか?


47 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 15:24:52 ID:???
>>46
知識を実際に使えるかどうかを試したいのだそうです

48 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 15:57:29 ID:???
>>44
同じ

49 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 16:01:06 ID:???
>>44

占有離脱物は
(1)遺失物
(2)その他
に分けられる。

(1)+(2)=遺失物「等」
占有離脱物=(1)+(2)

遺失物等=占有離脱物

証明終わり

50 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 16:10:17 ID:???
>> 45,48,49
とある本に遺失物等横領罪(占有離脱物横領罪)と書いてあったので、
同じと思っていいのかな、と疑心暗鬼状態でした。
違うとしたら何が違うんだろう、答案で使うときは書き分けないと
いけない理由があるのかなと、、、、

回答ありがとうございました。

51 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 16:20:16 ID:???
>>50
かつては254条を「占有離脱物横領」と呼んできた。
しかし、現代語化されたときに「遺失物等横領」という見出しが付いた。
それで、両者が同じ内容を表すという意味で併記している。

現在では見出しに従って「遺失物等横領」とするのが無難であるかもしれない

52 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 16:57:53 ID:???
そういった意味では、贓物罪→盗品等に関する罪ってものもあるね。
あと、「欺罔行為」=「欺く行為」「詐欺行為」なんてのもね。
          

53 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 19:46:59 ID:???
不動産賃借をしているとします。

第三者が不法占拠している時、妨害排除請求や債権者代位権ができるかが問題になりますが、

それとは別に「利用させる債務」の強制履行の手続きをとることはできますか?
できる場合、強制の方法は何になるでしょうか。

54 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:10:30 ID:hM1tevAF
解除の直接効果説についての質問です。
@AB間で土地の売買契約、Bに登記移転
ABがCに転売(登記移転未了で登記は依然Bのもとに)
BAがAB間の契約を解除(540条)          @−Bは時系列

以上の事実関係で直接効果説はCが第三者として545条1項但書で
保護されるためには「権利保護要件として」登記を備える必要があるとします。

ここで質問なんですが「登記を必要とする理由がACが対抗関係に立つから」
ではないということは、直接効果説からはAはいまだ登記を備えていなくても
Cに自身の権利を主張できることになるということでしょうか?

55 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:11:54 ID:???
>>53
第三者の不法占拠の場合は、賃貸人には債務不履行に基づく解除や損賠しか無理じゃないかな。
賃貸人自身が直接占有してるわけじゃないから、賃貸人に対する明渡請求は理由がないし。

賃貸人自身が住んでて賃借人に明渡てくれないとかなら、
賃借権に基づく明渡について債務名義得て、執行法168条で明渡直接強制できると思うけど。

56 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:14:10 ID:???
>>54
解除前のCとの関係では、そうなると思う。

57 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:16:12 ID:???
>>54
通説は登記を先に備えた方が勝ちにしている。
この場合、結局対抗関係と同じ処理になる。

58 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:18:00 ID:???
↑スマソ。1行目と2行目で同じこと言ってた。

通説は解除後に登記を備えた第三者も保護しているので、
それに従うと事実上対抗関係と同じ処理になる。

59 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:19:07 ID:???
>>55
「妨害等を排除して債権者に利用させる債務」一般が強制履行できない、
ということでよいでしょうか?

60 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:26:31 ID:???
>>54
その通り。
要件事実に則して言えば
Aの権利主張は、Cの登記の有無にかかわらずできる(効果A)。
Cは第三者であること、登記を具備したことを主張・立証しなければ
効果Aを覆すことができない。

61 :54:2007/02/18(日) 20:28:07 ID:hM1tevAF
>>56-57
解答ありがとうございます。ですが>>56さんと>>57さんの解答は厳密には
違いますよね?たとえば、

(AですでにCに土地の占有が移転していた場合)Aは自身が登記を備える前に
いまだ登記を備えないCに対して所有物返還請求が出来るか?

という事例を考えた場合、56さんの解答に従えば請求可能、57さんの解答に従えば
請求不可能ということになると思うのですがどうでしょうか?

62 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:36:19 ID:???
>>59
いや、一般的にというのは微妙。
>>55の後半の場合もその定義に当てはまりそうだけど、強制執行できる。
賃貸人に対する履行請求で、不法占拠者の排除の強制執行はできないと思うというだけ。
賃貸人に対する履行請求訴訟で、不法占拠者にも執行力が生じうる給付請求権を立てれれば、
いけるのかもしれないけど、あんまり聞いたことが無い。
だから、不法占有者を被告として、代位請求や賃借権に基づく明渡請求という構成をとっているんだと思う。

63 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:38:23 ID:???
>>62
そうですね。賃貸人に対する履行請求だけでは不法占拠者の排除ができないというのはその通りだと思います。
それで、それとは別に、例えば、所有者が不法占拠者を立ち退かせて賃借人に引き渡す債務を間接強制したりすることができるのかなーと思ってご質問してみた次第です

64 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:41:34 ID:???
更新せずに書き込んでしまいましたすいません。
>>60
その理解で良いようですか。解答ありがとうございます。

65 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:41:44 ID:???
>>63
あー。それはできるかもね。
ただ迂遠なので、実際はあんまりしないと思う。

66 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:43:22 ID:???
>>62
他人のために目的物を所持するものに当たらないとムリでは?

67 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 20:49:45 ID:???
>>66
ああ、そういえばそうですね。
不法占有者が所持者にあたるような前提で書いてしまったけど、よく考えたらあたらないですね。
端的に執行力が及ばないから無理ってことですね。

68 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 21:03:07 ID:???
>>61
判例が56
通説が57

69 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 22:34:43 ID:???
>>35
この対抗することが出来る事実の解釈を示した判例をどなたかごぞんじでしょうか?

70 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 22:44:59 ID:???
刑事訴訟法についての質問です。

旧司法試験平成4年第2問についての質問です。以下に問題を掲載しておきます

殺人事件の容疑者として拘留中の甲は、司法警察職員乙から取調べを受けた際
犯行を否認し、「犯行当日は、妻と一緒に旅行していた。」と供述した。これに
対して、乙は、妻に確認することなく、甲に「妻は旅行していないといっている」
と告げた。その結果、甲は、犯行を自白し、犯行に使用したナイフの隠匿場所も
供述した。右自白及び、ナイフの証拠能力について論ぜよ。

以上の質問において、まずは、偽計による自白が問題になりますよね。
その場合、虚偽排除説あるいは、違法排除説からはどのように「任意性」を
欠くと論じるのでしょうか??

「虚偽を誘発するような心理的な強制」があるといえるでしょうか??
どうして、妻が自分のアリバイを崩すようなことを言っているだけで嘘の
供述をしようとするでしょうか?? 

また、「違法な捜査手法による自白の獲得」というためには「違法な捜査・取調べ」
だということをどう基礎づけるのでしょうか? 

 何を持って違法というのか?

簡単な問題なのかもしれませんがわかる人がいたら教えてください。

71 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 22:59:06 ID:???
>>70
第三者による「犯行を裏付ける決定的な供述」は虚偽誘発の典型例です。
最近話題になった「富山の冤罪事件」でも、これにより虚偽の自白をしたと
冤罪となった本人が言っています。
本文では、アリバイに関する事実について、第三者がこれを崩す供述をしている
と言う点について、偽りの供述をぶつけています。
こういうのは非常に危険であることは、過去の事案が示唆するところです。

違法な捜査を基礎づけるのは様々なファクターがあります。
長時間の取り調べ
権利告知を欠く取り調べ
怒声、脅迫、利益誘導を伴う取り調べ

一般的に言うと、違法収集証拠法則の基準を確認してください。

72 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:05:07 ID:???
最高裁判所大法廷 昭和45年11月25日

 思うに、捜査手続といえども、憲法の保障下にある刑事手続の一環である以上、刑訴法一条所定の精神に
則り、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ適正に行なわれるべきものであることに
かんがみれば、捜査官が被疑者を取り調べるにあたり偽計を用いて被疑者を錯誤に陥れ自白を獲得するよ
うな尋問方法を厳に避けるべきであることはいうまでもないところであるが、もしも偽計によつて被疑者が心
理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合には、右の自白はその任意性に疑
いがあるものとして、証拠能力を否定すべきであり、このような自白を証拠に採用することは、刑訴法三一九
条一項の規定に違反し、ひいては憲法三八条二項にも違反するものといわなければならない。

根拠は明らかにしてないな。

73 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:05:31 ID:73hFm4GT
新司法は平均的マーチレベルの脳でも努力次第で可能性ありますか?

74 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:06:15 ID:ltt+e+t7
甲が乙に対して有する金銭債権につき、甲から丙への仮装譲渡がなされ、乙が譲渡を承諾したときでも、乙は丙に対して弁済を拒めるという事ですが、仮に乙が94条の第三者にあたると考えても、乙は無効の主張もできるので結局乙が第三者にあたらない事は関係しないのですか?

75 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:16:21 ID:???
>>71

私の聞いているのは、なぜ、決定的な証拠を突きつけると虚偽の自白をする
のでしょうか?? 「いや、やっていないよ」と普通は言うでしょう。
「虚偽を誘発するような心理的強制性」をどのように説明するかです。

長時間の取調べとかであれば、今この状況から逃れるために嘘の自白をするという
ことは考えられるし、妻が共犯である場合には、「自分じゃなくて夫がやった」と
妻が供述している場合には、妻の代わりに身代わりになってやろうとして虚偽の自白を
することも考えられる。



76 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:19:51 ID:???
>>73
新司法に合格すること自体は可能だろうが就職先に関してはよほどのコネ持ちか
修習後即開業の覚悟と金が用意できるかどうかだな。
マーチレベルで司法めざすなら、その努力で公務員か上場企業狙った方が
いいと思うけど。
合格して開業後のライバルの半分以上の学歴が東京一神早慶中旧帝だよ。
その中でやっていけるのか冷静に考えるんだな。まあ、頑張れ。

77 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:21:47 ID:???
>>75
だから、経験則から、それは危険を伴うものなのだよ。
富山の冤罪事件でも実証されているでしょ。
きちんとした裏付けを伴わないで、決定的な証拠を突きつけることは
「もうどういっても信じて貰えない。なにを言っても無駄だ」
という心理状態となる。
このとき、突きつけた証拠が真実でない場合、
虚偽供述へとつながる恐れが非常に高い。
だから、突きつける証拠はきちんとした裏付けが必要なのですよ。
どうしても納得できない場合は、自白の信用性という本を読んでください。



78 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:29:50 ID:???
>>77
「もうどういっても信じて貰えない。なにを言っても無駄だ」
という心理状態となる。

 なるほど、この説明は納得です。上に上げたH4の過去問の事例では
妻に確認することなく、妻が夫のアリバイを覆す供述をしている旨を突き
つけられれば、もう何を言っても信じてもらえないだろうと思うということですかね。

79 :氏名黙秘:2007/02/18(日) 23:50:11 ID:???
憲法の法人の人権享有主体性の論証についてなんですが、
享有主体性肯定のお決まりの論証をした後に(八幡政治献金事件判例同旨)
とする答案をよく見かけます。
八幡製鉄所の判例は文言上内国の法人に限ってると思うのですがこの点は
答案に判例同旨とする際に気にする必要はないんですか?

80 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:03:36 ID:???
>>79
気にする必要ありまくる。

81 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:09:39 ID:PkI9cnTR
択一の過去問集(旧試)で定評のあるものは何がありますか?
まだ一度も過去問を説いたことないド初心者です。

82 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:15:40 ID:???
>>80
少なくとも自分は論証で内国と明記した上で判例同旨としているものは
みたことがないんですが…。じゃああれって問題大有りってことですか?
もしかして”八幡政治献金判例同旨”じゃなくて”判例同旨”にとどめている
論証例もあるのはこれを気にしてなんですかね。もっとも自分は八幡以外で
法人の人権享有主体性を論じた判例として引用されている例は知りませんが。

83 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:19:08 ID:???
八幡+マクリーンとかもできるわけだろ

84 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:20:19 ID:pFeiCKrA
>>74乙が自分を「第三者」と主張するのは、丙に弁済したい場合じゃないの?
そうすると譲渡無効の抗弁はしないはずでは ...丙の側から94条2項に基づいて
乙に請求なんてできるのかな ...他に分かる人いたら回答お願いします。

旧試択一刑法H16-47について質問です。学生Eの見解「間接正犯の故意は教唆
犯の故意を含み、間接正犯の実行着手は被利用者誘致のとき」
からは、肢T「『誘致の途中で』被利用者が事情を察知して」実行行為をなした
場合、間接正犯の実行着手は認められるんですか?解説には結論の完成表が
ないんで気になりました。

85 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:25:52 ID:???
>>82
外国の事案に”八幡政治献金判例同旨”と書いてたら問題大有りだが、
内国の事案に”八幡政治献金判例同旨”と書いてること自体に問題はない。

問題文に特殊事情が付加されてない場合に、
自分勝手に特殊な場合分けしたりするのって、逆にどうかと思うよ。


「なお、本問では内国法人か否か明らかでないので、以下場合を分けて論じる。」とかww

アピールするところを間違ってる希ガス。

86 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:29:35 ID:???
>>85
ハゲタカファンドによる三角合併の時代でもあるし法人が内国か否かに敏感なのはM&A的にいいかもしわからんね

87 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:32:04 ID:???
>>83>>85
内国の事案なら問題ないですか。確かにそうですね。
別に場合分けでアピールしたかったわけではなくて(そんな部分を聞いてる問題も見たことないですし)
単に明文と異なるのに同旨とするのって問題ないのかなと思ったんです。ありがとうございました。

88 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:37:54 ID:???
外国法人であることを理由に参入規制してるような事案でもない限り、
わざわざそこを問題にする必要は無いと思うけどなあ。

89 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 00:41:39 ID:???
マクリーン事件も書いておけば安心ってことでFA?

90 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:03:45 ID:???
民法462条で
一項は「しゅつえん行為の当時に」
二項は「求償時に」
主債務者が利益を受ける限度で、保証人は求償できる

とあります。「2項は主債務者の意志に反した債務消滅なので、一項より範囲がせまい」と私の教科書にもかいてあるのですが、なぜ「求償時の利益」の方が「しゅつえん時の利益」より範囲がせまいのでしょうか?
例えば主債務が一千万で、それを弁済したのなら、「求償時の利益」も「しゅつえん時の利益」も、主債務者の受けた利益は、同じ一千万だと思うのですが。





91 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:06:16 ID:???
現存利益を考えているからです。
出捐から求償までの間に利益が現存しなくなることがあるので狭くなる可能性があります。
あなたのおっしゃるように等しい可能性ももちろんあります。しかし広くなる可能性はありません。

92 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:12:16 ID:???
>>90
求償時の現存利益のほうは、出捐時1000万だとしても、その後、使っちゃった分が控除されるからです。
もっとも、それによって支出が節約される分は控除されなかったりします。
基本書の現存利益のところで詳しく書かれているので読んでみてください。

93 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:13:27 ID:???
なるほど!丁寧にありがとうございます。もしよろしければ、具体的に利益が現存しなくなる場合など教えていただけませんでしょうか?

94 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:14:30 ID:???
>>93
ギャンブルで浪費してしまった場合などが典型です。

95 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:16:12 ID:???
あと盗まれた、壊れたとか

96 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:17:05 ID:???
上の質問は91さんへでしたが92さんからのレスで理解できました。
92さんもありがとうございました。


97 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:19:18 ID:???
>>94
ありがとうございました。ご迷惑でなければ今後も宜しくお願いします。

98 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:19:29 ID:???
民法461条について質問です

事前求償権の場合に主たる債務者が保証人に自己に免責をえさセルの意味がよく分かりません。

この場合免責を得させるというのは誰が誰にでしょうか?

また、免責を得させるのが仮に主たる債務者が保証人から得させてもらう場合
だとして、
この場合の効果は面積的債務引受になるんじゃないですか?



99 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:20:42 ID:???
>>96
求償の場合で言うと、ギャンブルで浪費とかはないので、
主債務者が反対債権を取得して相殺した場合とかですかね。

100 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:27:21 ID:???
>>98
主たる債務者が保証人から得させてもらうでいいと思います。
後段は何か勘違いしてると思います。意味が良く分かりません。
461条は主債務者が保証人と債権者に二重払いすることになる危険を
回避するための担保or免責の規定だと思います。

101 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:31:27 ID:???
>>100
えっと
後段はですね
主たる債務者が保証人から免責を得させてもらうその責任は何かと言うことなんですが
これが何か分からないのです。

102 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 02:38:35 ID:???
>>101
普通に、債権者が弁済を受けるまでの求償義務の免責だと思うんですが。
この条文が問題となることは少ないので、あまり良く考えたことはないですが、
債権者からの免責を受けるように保証人に義務を課すとかではないと思います。

103 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 07:44:43 ID:???
土地所有者A(登記あり)がBに地上権を設定して登記し、BがCに地上権を譲渡した場合、
Aは登記のないCの地上権を否定できるのでしょうか。
できるとしたら、それは地上権についてAとCが当事者の関係にあるからでしょうか。
教えてください。

104 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 09:30:58 ID:???
177まんま

105 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 09:40:23 ID:???
>>103
否定できない。


106 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 09:57:13 ID:???
>>102
手元に資料ないので自信がないが,
求償は終わってるんだから,主債務の免責を受けられる
ように弁済するなりしろ,と請求できるんじゃないか?
ただ,もちろん内部関係にとどまるだろうから免責的
引き受けと言うことにはならない。

107 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 12:56:00 ID:???
>>106
> 主債務の免責を受けられるように弁済するなりしろ,と請求できるんじゃない
> か?
横レスだが同意。

つまり、免責の対象となるのは主債務。「保証人に対して自己に免責を得させ
ることを請求することができる」というのは、主債務消滅に向けた行動を取る
ことを保証人に請求できるの意ということで。

保証人に弁済させることの他、債権者に掛け合って爾後保証人のみが債務を負
うことにしてもらうなんてのもあるだろうね。これが実現すれば免責的債務引
受ということになるんじゃないかな。


108 :106:2007/02/19(月) 13:14:06 ID:Eg18/dQL
>>107
確かに債権者と話が付けばそうなるね。
でも,免責を得させるって何をどこまで請求できるんだろうか。
免責を得るようにしろって主文は立たないし。

109 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 13:51:13 ID:ZFC4I2Sz
第三者所有物没収事件の判旨「告知、弁護(ママ)、防御」のママって何ですか。


110 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 13:56:14 ID:???
>>109
原文そのママ

111 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 13:57:41 ID:???
>>109
原文が誤植ではないかと思われるときに
そのまま載せましたよという印「ママ」をつける

112 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:11:20 ID:???
原文は「弁護」なのか。

113 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:19:20 ID:ZFC4I2Sz
なるほど、そういうことですか。 ありがとう。目からうろこが落ちました。

114 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:25:39 ID:???
>>106
>>107
>>102
ありがとうございます
ここの規定は基本書とかコンメンタールでも当然のように文言を引用してるだけで
実際、免責の主体、対象はわかるようでわからなかったのです。

>>102さんのように求償義務の免責と考えると
事後求償の場合の説明が難しくなりますよね。

115 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:49:24 ID:???
学部の一年生です
今民法で、問題研究要件事実(言い分方式による設例100題)
という本を勉強しています
でも、内容は民事訴訟法のような気がします
このまま勉強してよいものでしょうか


116 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:55:13 ID:???
>>115
講義やゼミで指導を受けているなら大丈夫
ただし並行してパンデクテン体系にそったオーソドックスな基本書を
読み進めていくべきだろうね
最低限の知識がないと要件事実は身に付かないから

117 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:56:49 ID:???
取消訴訟と義務付け訴訟の質問です。よろしくお願いします。

建物建築申請が違法に不許可とされた場合、
建物建築不許可処分の取消訴訟を提起することができます(行訴法3条2項)。
この取消訴訟と同時に、
建物建築許可処分をせよという義務付け訴訟を提起することはできますか?
(3条6項2号、37条の3第1項2号)。

なお、予備校では、
行政庁の不作為がないので、義務付け訴訟は提起できないといわれました。
3条6項2号、37条の3第1項2号の義務付け訴訟の要件に、
行政庁の不作為は含まれますか?

118 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 14:57:42 ID:???
>>115
民法と民訴を同時進行で学習していくのは良いことだと思うよ。

119 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 15:16:11 ID:HIkX66ba
旧司法試験って、何年度まで実施するんですか?旧司法試験も回数制限あったと思うのですが現在何回まで受けれるんでしょうか?
また、回数制限越えて受験しようとしたらどうなるんですか?(受験票が来ないとか受かっても法曹になれないといったものでしょうか?)

120 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 15:20:06 ID:???
>>119
司法試験 でググレカス

121 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 15:20:43 ID:Eg18/dQL
>>117
条文上も不作為は出てこないし,いらないんじゃないの?
どういう説明だったの?

122 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 15:54:29 ID:???
>>115
設例大杉。

123 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 15:59:44 ID:???
更改契約についてお聞きしたいのですが
遅延損害金の率の変更というのは一般的に「要素の変更」にあたるのでしょうか?

124 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 16:00:24 ID:???
>>117
難しいですね。。。
37条の3第1項第2号の「当該・・・却下し又は棄却する旨の処分」
に不許可処分も入るのであれば、義務付け訴訟もできる気がするのですが。
というか、もし義務付け訴訟を提起できるならば、取消訴訟と併合提起し
ないとダメですよね(同条3項2号)???

125 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 17:03:45 ID:???
>>117
不許可処分取消判決の効力+申請でいけるから後者は厳しいかな

126 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 17:08:58 ID:???
>>117
それどこの予備校?

127 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 17:33:12 ID:???
リーガルマインド商法総則・商行為法によると、
仲立契約は、準委任行為であり、
双方的仲立契約の場合には、民法の委任の規定が準用されるとあるのですが、
仲立人は委託者に対し、媒介行為に要した費用の償還を求めることができないと
あります。

他方、委任の規定が準用される問屋や運送取扱人に対しては、
費用を委託者に請求できる(商552、民649・650)とされています。

なぜ、仲立人は費用の償還を請求することができなくて、
問屋や運送取扱人は費用の償還を請求することができるのでしょうか?

128 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 17:48:07 ID:???
>>122

15題だっけ・・・


129 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 17:56:38 ID:???
会社法に関する質問です。

次の肢の正誤を教えてください。お願いします。

発起人は株式会社の設立に際し、設立時発行株式を1株以上引き受けなけ
ればならないが、出資の履行をしないときでも、設立の効力には影響ない。

130 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 18:05:25 ID:???
何がわからないの?
考えた?


どこかのスレッドで法律家名乗ってて、喧嘩ふっかけられたとか?

131 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 18:12:06 ID:???
>>129


132 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 18:25:15 ID:???
行政法から質問します。
行政法のシケタイによれば、304ページ以下に、取消訴訟で処分性が
認められない場合として、行政機関相互の行為、法的な効果を有しない
行為、法的効果が一般的抽象的なものにとどまる行為、公権力の行使に
あたらない行為、と分類されています。
そして、次のページの下から、法的な効果を有しない行為として、建築
許可における消防長の同意の処分性が問題になった判例を紹介してます。
が、この判例を読むと、行政機関相互の行為だから処分性がないと読める
ので、分類としたら法的な効果を有しない行為というよりは、行政機関
相互の行為とした方がいいと思うですが、間違ってますか?
理解があやしいので、よろしくお願いします!

133 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:01:53 ID:ViCTYI4F
>>105
なぜですか。

134 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:08:25 ID:e5clyEBN
民法の共有物の管理についてですが、例えば1000万のベンツが欲しいと思ったAが、
友人のB、Cに対し「みんなでベンツ買おうぜ。オレ600万出すからお前らは200万ずつ出してくれよ。
管理については購入後に民法252条に基づいて決めようぜ。」としてB、Cがこれに同意した場合、
252条で管理は持分価格の過半数とあるために、600万出してるAが、
「過半数により俺が全部使うことに決まりました。お前らには使わせません」
といったことも有効になるのでしょうか?

135 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:13:17 ID:???
>>134
有効だけど、償金請求権が発生するってことじゃねーのか?

136 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:23:07 ID:???
>>134
それは「管理」(252条)ではなくて「使用」(250条)じゃないか?

137 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:23:56 ID:???
間違ったwww

×「使用」(250条)
○「使用」(249条)

138 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 19:30:24 ID:???
「使用」についての「管理」だから
252条であっとる

139 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 20:12:06 ID:???
>>134
共有権者の使用権能を制限する結果を招く場合は、
251条にいう共有物の変更にあたります。

よって、他の共有者全員の同意がなければ、
共有者の一人が共有物を単独で使用する旨を定めることはできません。

140 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 20:17:06 ID:???
使用方法に対する管理なんだからは変更とは違うだろ

141 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 20:20:11 ID:???
>>140
管理の定義を確認してみな。

142 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 20:29:59 ID:???
>>132
いぇす

143 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 20:44:47 ID:???
>>142
ありがとうございます。
判例は明確に行政機関相互の行為と言っているので
そうかな、と思って。。。

144 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 21:10:03 ID:???
>>143
いや
あなたが会っているという意味です

シケタイもいい加減だなぁ

145 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 21:15:46 ID:???
>>144
シケタイも間違いはありますよね。
レス、ありがとうです。

146 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 21:47:37 ID:???
>>134
Aはジャイアン

147 :117:2007/02/19(月) 22:19:45 ID:???
丁寧なレス、ありがとうございました。とても助かりました。

>>121
ただ簡単に「不作為がないからできない」と一言説明があっただけです。

>>126
早○田です。

>>124-125
125さんがおっしゃっている取消判決の効力とは、
拘束力(33条)、反復禁止効のことでいいのですよね?
確かに、取消判決の効力を考えると、
更に義務付け訴訟を提起するメリットは少なそうです。

ただ、この立場を徹底すると、
拘束力、反復禁止効が働かない場合は(ほとんど)ないので、
124さんが指摘してくださった併合提起する場合はそう多くはなさそうですね。

仮に、義務付け訴訟を提起するならば、
124さんのおっしゃるように併合提起になると思います。

148 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 22:40:11 ID:???
4ページの模範答案を写経してみると60分かかってしまいます。
遅筆過ぎますかね。
しかも字は下手すぎて読めません。
困った。

149 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 22:40:25 ID:???
>>134では普通Aが半分使うという債権契約がなされてると認定できない?

150 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 22:41:15 ID:???
>>148
次は最高速で計ってみては?

151 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 22:46:18 ID:???
>>117
37条の3 1項1号とかんちがいしてる悪寒

その講座なりテキストが
信頼に足るものでない限り
まに受けない方がいいね

152 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 22:58:16 ID:K2EJzxDY
契約締結上の過失についてお願いします。

契約という密接な社会的関係に入った者は、相手方に財産・生命・身体などに
損害を与えないという信義則上の義務を負う、とされていますが、
具体的にはどのような義務なのでしょうか?

抽象的には、買主の契約は有効に成立したという信頼を裏切らない義務であり
具体的に、売買契約を締結したものの目的物が原始的不能であった事例においては、
売主は目的物が原始的不能かどうかについて把握する義務、
との捉えかたでいいのでしょうか?

153 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:02:33 ID:???
>>152
ごく簡単にいうと契約上の義務ではまかなえないようなケース
事例をあげると
ある貸室を賃借する予定で貸主が借主の要望どおりに造作をしつらえた
けれども借主の都合で賃貸借契約を締結するに至らなかった
この場合に契約は成立していないから契約上の義務は生じないけれども
契約「交渉」という社会関係に入ったのだから
信義則上の責任を負わせるべきだというようなケース

154 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:13:34 ID:???
>>148
写経は元々時間がかかります。
自分の言葉で書いてないので。
それに模範解答通りに4ページ
びっしり書くことは稀です。

155 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:23:20 ID:???
最高だった!

156 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:44:17 ID:???
>>154
新司法では4頁以下が稀。。。

157 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:44:54 ID:???
>>156
そりゃそうだろw
試験時間も違うし。

158 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:48:56 ID:K2EJzxDY
>>153
レスありがとうございます

それは契約準備段階の過失で、契約締結上の過失とは異なる
のではないでしょうか?

159 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:51:02 ID:???
>>158
そのように分ける見解もあるけど
契約締結上の過失の中に含める見解もある

160 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:55:15 ID:???
合格者の方に聞きたいのですが、本番では論文は4ページ書く
のが普通ですか?
問題にもよるでしょうが3ページぐらいで終えるものでしょうか?
書くスピードを考えるととても4ページ書けるとは思えないので、、

161 :氏名黙秘:2007/02/19(月) 23:57:30 ID:???
>>152
「抽象的には」の義務が認められることは合っていて、
「愚弟的には」の内容が含まれることも正しいと思う。

ただ、「契約締結上の過失」がその内容に尽きるかどうかは意見が分かれるとしか言えない。
「契約締結上の過失」という言葉はまだ内容が人によって異なるので。

162 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 00:05:44 ID:???
荷為替ってなんですか?

163 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 00:24:05 ID:???
>>160
問題によるんで一概にはいえないけど、俺は3ページ目の終わりから4ページ目の最初の方で終わるのが
一番多かったと思う。
ただ、4ページフルに書くこともけっこうある。
合格した去年の本試験では、憲法は2問とも80行強書いたし、会社法は88行びっちり書いた(手形は50行だが)。
他は70行前後がほとんどかな。

字を書く早さなんて人によってそんなに変わるもんでもない。
丁寧に書こうとか思わず、読める範囲の字で良いってつもりで書けばおそらく普通に88行書けるはず。
問題は、スムーズに書き進めることができるかどうかってことの方だと思う。
俺も写経じゃ4ページびっちり書くとそれだけで60分かかるけど、
問題解くときは15〜20分答案構成して一気に書くと40〜45分で4ページ埋めれるから。

164 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:15:10 ID:???
>>163
早く書けるのは論証ブロックを徹底的に丸暗記してるからではないのですか?

165 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:19:24 ID:???
ブロックを暗記してたらどうだというのか。

166 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:20:26 ID:???
暗記してたら早く書ける

167 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:36:43 ID:???
刑訴の強制採尿についての素朴な疑問なんですが、
薬物反応を調べるのって採血じゃダメなんでしょうか?

168 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:42:23 ID:???
>>164
ブロック暗記なんてしてないよ。答案暗記もしてない。
基本的に理解重視で答案書く練習もあまりしてない方だったから、
典型的なものをのぞいて決まった論証を書くことはほとんどなかった。
だから書く度ごとに分量や言い回しがけっこう変わってきてしまう。

ってか、去年の本試験の問題見てもらえばわかると思うけど、論証カード暗記してて
それをそのまま使える問題なんてほとんどなかったと思われ。
会社法はそもそもあまり論点を問う問題でもないだろうし、手形もそう。
憲法人権、民法、民訴とかも同様かと。
統治とか刑訴は典型だったらしいけど、カード化されてるかは知らないからわからないが。

169 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:43:52 ID:???
>>168
何か足りないと思ったら刑法だった。
まあ、刑法については言うまでもないと思う。
しかし、刑法第1問はいまだによくわからない・・・

170 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:49:15 ID:???
>>167
不思議な話だけど、覚せい剤は血液中に1〜2時間くらいしか残らないのに対し、
尿には1〜2週間くらい残留するものらしい。
だから血液検査はあまり意味がなく、尿検査が必要になる。

(田口刑事訴訟法 第三版88ページ)

171 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 01:54:01 ID:???
>>170
ありがとうございます!
ほんとに不思議な話ですね。

172 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 08:41:27 ID:???
>>168
理解重視ってことは、せこせこと定義暗記したりもしないってこと?

173 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 08:49:41 ID:???
>>172
最低限の知識はそりゃインプットするだろw
ただ定義を覚えるにせよ丸暗記じゃなくて
なぜその定義になるのかを考えてポイントを押さえて覚える
そうすりゃ忘れにくくなる

174 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 09:29:12 ID:???
>>160
自分は、答案のほとんどが3ページ以内だったよ。それでも十分合格できた。

そもそも、何ページ書く必要があるかみたいな、まず分量ありきの発想が間違いだと思うけどね。

175 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:00:27 ID:???
>>133
この場合登記の有無は問題にならず
Cは無権利者から譲り受けたわけでもないから

176 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:02:35 ID:???
>>173
最低限の知識って、なんだろね。
結局その一線を明確にできないのが、いけないのかなあ。

177 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:07:33 ID:???
>>160
あなたは1行につき何字書きますか?
答案例とかは24〜5字ですが、私は35字くらい書きます。
字の大きさや一字一字のスペースの問題です。
(あまり大きな字で書くと書く速度が落ちますよ。小さすぎても読みにくいですが。)
私の字数では3ページ終了くらいで、予備校答案例の4ページ
びっしり書いたことになります。
1時間に何字書けるかを気にしてみたらと思います。

178 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:22:37 ID:???
>>176
それは勉強が進めば段々わかってくる

179 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:28:37 ID:???
>>176
予備校のランクを参考にすればいいじゃんw
漏れは某塾出身だが、AランクB+ランクは
きちんと押さえている。

180 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:33:23 ID:???
>>179
あれは、基本かどうかじゃなくて、出題可能性も含んだランクだろ?
その年出題された知識は基本でもBとかにされる

181 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:40:36 ID:???
>>180
それって昔の話なんじゃ?
仮にそうだとしても、最近は同じ論点が連続で出るから
その辺りは自分で判断できるんじゃない?
少なくても旧試過去問で問われた所は重要だと思うし、
重要だから出されてると思う。

182 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 11:58:29 ID:???
>>181
おっしゃるとおり昔(3年位前)の話だよ。最近は違うの?


183 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:23:38 ID:???
>>182
塾長はそういう所があったようだけど、
呉はそうでもないw

184 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:26:43 ID:???
伊藤真ってまだ講義とかやってるの?

185 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:31:08 ID:???
出題されたばかりだからランクが下がるものについては必ずその旨断っていたけどな
俺が魔骨の講義受けてたときは

186 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:41:26 ID:???
俺は呉は新会社法講義しか聞いてないけど、
退職慰労金とか出たばかりなのに、Aランク
とても重要です、と言っていたぞ。

187 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:42:21 ID:???
「講師のランク付けを聞かないとわからない」というのは
ちょっと・・・・・・

188 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:43:48 ID:???
>>187
最初は仕方ないんじゃないかな。
逆にメリハリ無く勉強するほうが有害だし。

189 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:46:33 ID:???
>>176
受験生の多くが抑えている所=重要な所=予備校のAランク、でしょ。
マイナーな知識を詰め込む糞ヴェテと違って、若手は基礎知識を
使いこなして短期で受かっていくから、手を広げずに。

190 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:46:49 ID:???
伊藤真が「会社コンプライアンス」って本を講談社現代新書から出してたな
法律関係の新書はもれなくチェックしてるけどこの本はスルーだなw

191 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:48:19 ID:???
>>187
> 「講師のランク付けを聞かないとわからない」

どこの誰がそんなアホなこと言ってるの???

192 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:51:10 ID:???
>>189
はげどう。
答練で未知の論点が出た時にヴェテの人ってそれを知識で記憶
しようとするが、若手は既存知識からの応用の仕方を学んで後
はゴミ箱に捨ててしまう感じだわなw

193 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:52:50 ID:???
>>191
読み返せよ。

194 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 12:57:04 ID:???
>>117
出来るよ。

195 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:10:35 ID:???
質問スレにまできて
ベテは〜、若手は〜、という形式の何の役にも立たない下らない説話をするよりも
合格者は〜、対して不合格者は〜、という形式の説話を垂れて欲しいものだ>似非ロー生の皆さん

196 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:25:31 ID:???
>>195
どちらも合格者を前提にベテと若手で分けたつもりですがw
同じ合格者なら短期合格者を見習うべきでしょ?

197 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:27:41 ID:???
>>196
ヴェテになった失敗談も参考にはなる。
1〜2回で受かる奴との違いはどこか
を学ぶことが大切。

198 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:28:47 ID:???
>>196
それで、君はどっちなんですか?

199 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:30:32 ID:???
>>197
要領の良さw

200 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:31:58 ID:???
債権の準占有者に対する弁済にも受取証書の持参人に対する弁済にも善意無過失を要求するなら480条の存在意義はどこにあることになるのでしょうか

201 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:34:10 ID:???
どっちかがドイツ法でどっちかがフランス法由来なんだ
んで今はほとんど480条は意味がない。

202 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:37:51 ID:???
>>200
立証責任

203 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:38:52 ID:???
>>202
どちらも債権者側に立証責任があるというのが判例だけど

204 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:44:20 ID:???
>>203
あ、そうなんだ。スマソ
一応、内田民法IIIを参照したんだが。

205 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:47:48 ID:???
>>203うそこけ
>>202で合ってる

206 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 14:50:50 ID:???
すみません。売買契約を結んでいたが履行期になっても
履行されずにうやむやになったため放置していたら
だいぶ後になって突然売り主側(物を引き渡すほう)から履行の提供が
あり、代金を支払えといってきたとしたらどうなりますか?
履行の提供があるので解除できないような感じですが。
あるいは賠償請求はできるのでしょうか?
教えていただければと思います(判例があるならそれもお願いします)
よろしくお願いします。

207 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 15:07:38 ID:???
>>206
自分が代金について履行の提供をしていない以上,相手方は
履行遅滞に陥っていない(同時履行の抗弁の存在効果)。

従って履行遅滞解除を抗弁とすることは出来ない。
損害賠償請求も出来ない。

208 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 15:08:09 ID:???
判例は最判昭和29年7月27日民集8巻7号1455頁など。

209 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 15:57:25 ID:???
>>193
ランク付けを参考にする人は多いだろうけど、
「講師のランク付けを聞かないとわからない」なんてアホはここにも一人もいないと思うが?

それともお前がアホなだけか?

210 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 15:59:45 ID:???
>>192
発言の意図とかはおいといて、君が言ってることは極めて正しい
基本と応用の区別をつけられない人が実に多い
そして毎年「知らなかったから出来なかった」と間違った敗因分析をして同じ過ちを繰り返す…

211 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 16:08:23 ID:???
>>207,208
ありがとうございました。
便乗質問で申し訳ないのですが、それでは以前に一度代金の
提供をしたけれども拒否されたと言う事情が加わったら
答えは変わりますか?
すみませんがよろしくお願いいたします。

212 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 16:54:02 ID:???
民法です。

相対的構成の例を教えて下さい。

213 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 16:56:45 ID:???
ものすごく初心者の質問で申し訳ないですが
双務契約(例;売買)で履行期が今日だとすると、
こちらが何もしなかった場合
相手方の弁済の提供があった時点(例えば13時にきたらそれ以降)
で遅滞になるんですか
それとも今日が終わった時点ですか

214 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 17:00:30 ID:???
>>213
確定期限だから今日から遅滞になるのが原則だが(先履行の場合など)
同時履行の抗弁権があるならその間は遅滞にならない。

215 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 17:12:41 ID:???
>>212
例えば取消後の第三者で転得者が善意→再転得者が悪意の場合,
再転得者を保護しないのが相対的構成。
一度でも保護されるものが出てくればそれ以後は保護されるのが絶対的構成。

216 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 17:19:48 ID:???
>>214
ありがとうございます

217 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 17:24:27 ID:???
家庭教師をする契約をしたとして、受領遅滞になったとするじゃん。
教え子である子供が嫌がって逃げたとか。
その場合、弁済供託できないからいつまでも口頭の提供をし続けないといけないの?

218 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 17:48:09 ID:???
>>215
債権者取り消し権以外にも1つ2つパターンがあったと思うのですが、
思い出せません

219 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:08:37 ID:???
>>217
家庭教師って、普通「○月○日○時から」っていう履行期日を決めるよね。

で、その期日が経過したら、
「○月○日○時から」履行する債務は、履行不能となって消滅する。

あとは危険負担や債務不履行の問題。

220 :117:2007/02/20(火) 18:23:47 ID:???
親切なアドバイスどうもありがとうございました。

>>151
そうします。

>>194
確かに、義務付け訴訟を提起するメリットは少ないかもしれませんが、
提起できないとまではいえないような気がします。

221 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:31:58 ID:???
>>220
建築確認は羈束裁量行為なので,取消訴訟だけでも大丈夫なのが
普通だけど,別の理由でまた不許可にされることを考えると,義務付けも
やっておくのが無難(少なくともH17改正以降は常套手段)だと思う。

ちなみにこの場合,仮の義務付けは意味があるが執行停止は意味がない。

222 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:44:08 ID:???
境界画定訴訟って、立法により解決されるんだよね?
てことは、出題の可能性は低いですよね?

223 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:53:27 ID:???
>>222
筆界特定制度がADRとして整備されたが,境界画定訴訟がなくなったわけではない。
以前,出ないとは限らないだろう。特に共同訴訟との絡みは要注意。

224 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:55:26 ID:???
民訴分野で入会権が出る気がするんですけどどう思いますか

225 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:56:37 ID:???
あそこは部落がらみでドロドロしてるから論文では出ない。

226 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 18:57:29 ID:???
人権分野で出るということですか?

227 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:03:45 ID:???
>>221
執行停止をする意味がわからない。

228 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:06:08 ID:???
許可が不許可に変更された場合なら執行停止の意味がある。
また申請しただけで事実上許可と同じ場合(集団行進など)にも意味がある。

取消が論文で出ると機械的に執行停止も書く人がいるが,
停止の利益がない場合もあるので気をつけましょうという程度のこと。

229 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:17:51 ID:???

オナニーは体に悪いんでしょうか?
私は、週に2,3回はしていますが、大丈夫でしょうか?


230 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:22:36 ID:???
>>229

オナニーすると、頭が悪くなります
オナニーの回数と、択一の点数の相関関係が確認されています


231 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:27:29 ID:???
>>229
医学論文では前立腺がんの予防のためには
1日1回のオナニーが有効だそうです。
オナニーで頭が悪くなるということもないです。
>>230は医学的に間違った指摘です。

232 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:28:46 ID:???
そういうのは何でも答えてくれるスレに池

233 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:31:24 ID:???
オナニーは、堕胎罪の構成要件にあたる行為なのでしょうか?
友人に、逮捕された人がいるのですが。

234 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:33:19 ID:???
>>233
堕胎罪の客体はなんだ?
胎児となるのはいつからだ?

ぼけるならもって勉強してからぼけろ。
士ね。

235 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 19:52:25 ID:???
>>233
あまりにもくだらない質問で言葉がないw

236 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:13:28 ID:???
>>232
その板が見つからない(検索できない)んですけど落ちてるわけじゃないですよね?


237 :233:2007/02/20(火) 20:13:32 ID:???
でも、やり過ぎは良くないと刑事さんから
きつく言われて、このまま認めないと、釈放されないと
弁護士に相談しても、罪状否認すると、拘留が続くと言われて
認めたらしんですが・・・

238 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:16:11 ID:???
>>237
拘留???
そんな制度は刑事訴訟法上存在しないが。
罪状否認??
もう公判??

239 :233:2007/02/20(火) 20:18:48 ID:???
でも、拘留中はオナニーできんないんですよね?
刑事訴訟法でなくても、規則のなかの通達のあるらしいんです!
友人がかわいそうで

240 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:19:08 ID:???
>>234
冷静だなーあんた

本試験で「甲はオナニーをし、精子をティッシュに丸めて捨てた。
また、乙女が甲の前で裸体を晒していたものとする。甲・乙の罪責を述べよ。」

って問題が出てもあんたならきっと受かるよ
俺なら冷静さを失ってダメになってしまう


241 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:19:37 ID:???
馬鹿?
オナニーが犯罪なら男性は全員逮捕かよw
いい加減ばかばかしい。

242 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:20:25 ID:???
くだらない質問かもしれませんけどここ最近この板が以前にも増して
過疎ってきたような気がするのですが気のせいでしょうか?
あるスレでこんな時期に2ちゃんなんかしてるなとか言うことを
言ってた人もいますけど、今どんな時期なのですか?

243 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:23:02 ID:???
>>242
旧なら択一、新なら新試験が近いということなんじゃないですか?
別に貼りついてるわけでもないなら、問題はないですけどねw

244 :233:2007/02/20(火) 20:23:48 ID:???
>>241

男性って、全員オナニーするものなのでしょうか?
私の彼はしていないと思うんですが
私がいるから、する必要もないし
でも、彼女がいるのに変な雑誌はありました・・・(欝

245 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:25:24 ID:???
>>244
あなたに出会う前にはしていたはずじゃない?
1度もしたことない人なんてたぶん皆無だよ。

246 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:27:11 ID:???
>>244
あのね、多くの男性は彼女がいようが、ケコーンしてからも
オナニーは続けるものですw

247 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:30:14 ID:???
クリトリスって、どこにあってどんな形をしているんですか?
ぼくは、童貞なので見たことがありません
どなたか教えてください

248 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:30:29 ID:???
>>243
後段の意味がわかりません。

249 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:33:08 ID:???
けっこーーんすると、むしろおなぬぃ欲が増す。
せくーすとは違う快感がおなぬぃにはあるよね。
せくーすは、行くときはめっちゃ気持ちけど
それまでが意外ときもちくない。
なんといっても疲れるし。

その点、おなぬぃは手軽だし、意外ときもち。

セクースの良いところは顔射できること。


250 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:34:57 ID:???
っていうか、一番の速さで答えるスレはどこ言ったのですか?
見つけることができなくてヴァカ質問ができません><

251 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:37:34 ID:???
S?Xのときあそこ勃たなくてホンと困る。
何回修羅場を乗り越えてきたやら・・・

252 :248:2007/02/20(火) 20:39:38 ID:???
>>243
わかりました

253 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:39:57 ID:???
>>251
そんなときは彼女に容赦ないイマラチオする。
彼女はリアルにイマラチオをいやがるけど(あたりまえ)
それでめっちゃ勃起するからうれしいと複雑らすぃ。

254 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:40:26 ID:udJlPx2u
質問です。

マンション所有者A(個人)からB(個人)がマンションを1000万円で購入する約束をして、手付け金として200万円をAに支払った。
しかし、いきなりBの転勤が決まりBはマンションが不要になり、Aに購入を断った。

この様な場合、AはBにどのような対応ができるのでしょうか?
また、手付けとして支払い済の200万円はどうなるのでしょうか?

255 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:44:20 ID:???
AとしてはBに代金請求することになるだろう。

手付けは通常解除権留保の意味を持つから
Bは手付け流しをして解除しうる。
Aはそれを阻止するため
1 手付けには解除権留保の意味はないこと
or
2 Aは履行に着手していたこと
を主張して、それを防ぐことになるだろうね。

なお、手付け解除が認めら得る場合、200万円はAのもの
手付け解除が認められないときは、代金に充当される

256 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:45:07 ID:???
先輩方、平成10年当時の予備校の入門講義、論文講座のテキスト、カセットがありますが、まだ使っても大丈夫でしょうか。
民法なんかは昔の条文の時代なんですが。

257 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:47:51 ID:???
>>256
どこにあるんだ?

条文は変わっても、その背後にある精神は余り変わってないから
条文が変わったことのフォローさえすれば使って大丈夫。
むしろ、ザルやヨンパなど存在しなかった平成10年当時の講義は
充実した物と思料されるから、その使用は有益であると解される。

258 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:48:35 ID:???
>>253
すみません、イマラチオって何ですか?本気で訊いてます。

259 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:48:41 ID:???
>>256
使える部分と使えない部分があるが、
この区別ができるような人には入門講義は不要だろう。
入門講義が必要なレベルの人は、使わないのが吉。

260 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:49:39 ID:???
>>258
ぐぐれかす

261 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:50:16 ID:???
8年前の講義?
どうなんだろうw
骨子は変わってないけれど、
法律は生き物だからねw
微妙・・・

262 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:50:57 ID:???
>>258


263 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:52:00 ID:???
>>261
昭和時代に講義された我妻民法案内はありがたがってるのになw

264 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:53:33 ID:???
>>253
×イマラチオ
○イラマチオ

ラテン語のイルマテが語源。
覚え方は「マラじゃないんだイラマチオ」。

265 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:55:01 ID:???
>>260
ぐぐって見ました。

「がはっ……! げほっ! ぐっ、ハァ……うぐっ! や、やめて
……あぐっ! ゲホッ! ぐっ、うぐっ……! ハァ……お、ねが
い……許して……ぐふっ、ゲホッ!」

ってのが一番にひっかかりました。

266 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:56:43 ID:???
>>264
イラマチオで再検索したらちゃんと見つかりました。
本当にありがとうございました。

267 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:56:49 ID:???
>>258
いた違いだボケ

268 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:56:49 ID:udJlPx2u
>>255
有難うございます!


269 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 20:59:18 ID:???
>>247

おれも、彼女がいながらよく分からない
確認しようとすると、「いや〜ん」「恥ずかしいゐ〜」
とかいって、体をくねくねさせて良く見せてくれない
くねくねしている間に、ムラムラして、観察する前に
つい挿入して出し入れしてしまう(恥

270 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:03:20 ID:???
>>230
女の人もオナニーするんですよね?
女の人も択一の点数が下がるのですか?

271 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:07:29 ID:???
>>269
お前童貞だろw

272 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:09:38 ID:???
> 270 名前:氏名黙秘[age] 投稿日:2007/02/20(火) 21:03:20 ID:???
> >>230
> 女の人もオナニーするんですよね?
> 女の人も択一の点数が下がるのですか?
>
> 271 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2007/02/20(火) 21:07:29 ID:???
> >>269
> お前童貞だろw


バカ乙

273 :256:2007/02/20(火) 21:19:53 ID:???
ありがとうございます。
検討してみます。
ところで、ザルとかヨンパとは何のことでしょうか。

274 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:24:56 ID:???
>>273
ギュンターヤコブスと並び賞されるドイツ刑法学の大家

275 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:42:51 ID:???
>>247
>>269
クリトリスどうぞ
http://www.yourfilehost.com/media.php?cat=video&file=kyouto_e01.WMV

276 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:49:39 ID:WSHElFZr
Aは甲を殺すつもりで石を投げた。同時刻、Bは甲に傷害を負わせるつもりで
石を投げた。石は甲の頭に当り甲は死亡したが、どちらが投げた石かははっきりしない。
AとBに意思の連絡はなかった。
という事案で、

どちらの石があたったか判らない以上、どちらにも甲の死亡の責任は問えない。
って考え方と、
Aは殺人、Bは傷害致死になるって考え方があったと思ったが、
どういう風に考えるとどっちの結論になるのだったか。。。どうだったっけ。

どこかの答練のレジメで見た気がするんだが、探し出せない。
当方、207条、結果的加重犯、共犯と錯誤あたりを調べているんだが、
イマイチぴんとこない。てんで的外れ?
どなたか
答案構成だけでもしてくれませんか。





277 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:57:36 ID:???
>>276
同時障害の特例が傷害以外に適用されるかって話じゃないの?
判例に従うと殺人の場合も傷害致死の場合も適用されないから
AB不可罰で終わってしまうが。

278 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 21:59:08 ID:???
>>276
>Aは殺人

っていう考え方はないと思う。


判例でも207条で認めるのは傷害致死が限度。
207条を殺人罪の場合にまで拡張はしない。さすがにw


207条で判例を上回る拡張を認める学者がいたら、
さすがに罪刑法定主義をわかってないと思われてもしかたないんじゃなかろうか。

279 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:00:17 ID:???
>>277
あれ?

判例って傷害致死までは認めるんじゃなかったっけ?

280 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:01:09 ID:???
罪刑法定主義をわかってない学者なんていないから、
207条で判例を上回る拡張を認める学者はいない。

281 :277:2007/02/20(火) 22:01:30 ID:???
あぁすまん傷害致死は適用されてたな。
でも相手方が殺人だと無理じゃないか。

282 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:03:06 ID:???
>>281
当たり前だろバカ

283 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:03:30 ID:???
>Aは殺人、Bは傷害致死になるって考え方

これ、主観説とかかな?

284 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:03:41 ID:???
部分的犯罪共同説みたいに考えて傷害致死の限度で207条
無理か。

285 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:09:32 ID:???
どちらの石があたったか判らない以上、どちらにも甲の死亡の責任は問えない。
って考え方と、
A、Bはともに傷害致死になるって考え方

の間違いじゃないか?

286 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:14:26 ID:???
「共犯の例による」を共犯を擬制すると読んで(異説。西田とか)
更に部分的犯罪共同説を採用すれば両方傷害致死まではいけるか。
相当無理があるな。学者もよう言わんぞ。

287 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:16:10 ID:???
>>286
2人とも傷害致死は207条の判例の考え方でいけない?

288 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:20:01 ID:???
aに殺人を問うには、共同正犯で因果関係肯定しないと無理だろ。
意思の連絡なしで共同正犯成立する見解ってあったっけ?

289 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:23:10 ID:???
>>287
「二人以上のものが共謀しないで他人に暴行を加え、
傷害致死の結果を生じた場合において、その傷害を
生じさせた者を知りえないときは、いずれの者も本条に
より傷害致死罪の責任を負う。」(最判昭26.9.20)
ってことだから、甲に殺意がある点を考慮しないと
まずいのでは?


290 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:24:12 ID:WSHElFZr
皆さん有難うございます。
Aが殺人罪はムリっぽいですね。207条は判例も傷害致死どまりですし。
私の勘違いかもしれません。
もうちょっと調べてみます。


291 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:24:30 ID:???
Aについていうと、故意、実行行為(Aが石を投げることが現実的危険を有して居たことが前提)
結果(これは意味はないが)はあるものの、因果関係を欠く場合だから
殺人未遂になるだろう。
そのうえで、殺人は傷害も包含するとして、207条を適用する。
Aは殺人未遂だから、それで処断。
Bは同条により傷害致死ないし傷害。

まずは基本に帰ろうよ

292 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:27:04 ID:???
昭和51年の過去問で

「甲乙が互いに意思の連絡なく、Aを殺害する目的でピストルを発射し、
弾丸がAの足に命中し、負傷した場合、それが甲乙いずれの弾丸によるか
不明の場合、207条が適用される。」

という肢があり、これは×だそうだ。


参考までに。

293 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:27:37 ID:???
Aが石を投げる行為につき、それそのものが死を惹起する具体的危険があるなら
Aが死のうが死ぬまいが殺人未遂となる点には争いはない。

ところが、たまたま、同じように死の危険がある他の行為が競合したことにより
殺人未遂でなくなるのは、おかしいでしょ。
実行の着手(石を投げた)ときに殺人未遂は成立しているのだから。

294 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:32:39 ID:???
あれか?
些細な議論が好きなヴェテが、
基本中の基本を忘れたまま
つまらない議論を繰り返し
結局不合格答案を作成した
ってながれで良いよね。


295 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:32:51 ID:???
>>293
みんなAが殺人になる法律構成を問われて、
その構成を必死で考えていたんであって、
通説からの事例の処理は問題にしていなかったわけだが‥‥

296 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:43:37 ID:udJlPx2u
212条の堕胎罪って、中絶がもろに含まれると思うのだけど、それは罰せられていないのに、
条文として改正されないのは、どういった理由があるのでしょう?倫理面からなど…?

初歩的な質問ですみません・・・

297 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:44:24 ID:???
>>295
だよな。
わかんないのに茶々入れる奴はスレ名を10回読め。

298 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:45:06 ID:???
>>296
母体保護法(旧優生保護法)というのがあってだな
母体保護法に指定されたお医者さんは堕胎させていいのだよ
産婦人科の広告に母体保護法指定医とか書いてあるから注意してみてみ

299 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:45:20 ID:???
>>296
逮捕罪に現行犯逮捕がもろに含まれるのだけどそれは罰せられてないのと一緒

300 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:48:33 ID:???
(医師の認定による人工妊娠中絶)
第十四条

 都道府県の区域を単位として認定された社団法人たる医師会の指定する医師(以下「指定医師」という。)は、次の各号の一に該当する者に対して、本人及び配偶者の同意を得て、人工妊娠中絶を行うことができる。

 妊娠の継続又は分娩が身体的又は経済的理由により母体の健康を著しく害するおそれのあるもの

 暴行若しくは脅迫によつて又は抵抗若しくは拒絶することができない間に姦淫されて妊娠したもの

 前項の同意は、配偶者が知れないとき若しくはその意思を表示することができないとき又は妊娠後に配偶者がなくなつたときには本人の同意だけで足りる。

301 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:49:20 ID:???
>>298
母体保護法はまだ勉強したことがなかったので、知りませんでした。
まだ大学で刑法各論をやっている途中でして…なので、疑問だらけです。

有難うございます。


302 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:54:25 ID:???
>>297
まあ、痛い人は放置で。

>>298
法的には、特別法で違法性が阻却されるのかな?

303 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 22:56:37 ID:???
>>301
刑法35条に書いてあるから刑法総論で勉強してみてね

304 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:01:11 ID:???
なんか昨日までは民法ばっかりだったのに、今日から急に刑法だなw
択一の季節だから?

305 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:04:03 ID:???
>>299-303
有難うございます!

35条を見たら書いてありました;
もっと自分で色々と考えてみないといけませんね…


306 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:04:12 ID:???
>母体保護法はまだ勉強したことがなかった

多分この先も勉強する事はないでしょう。

307 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:09:58 ID:???
>>305
他の場所で勉強することと合わせて結論が妥当になるってことが多いから
全体を見渡す前に「これは変じゃないか」と思ったら
後で出てくるんだろうなと思って質問などしてみると良いですよ
気にしないで勉強がんばって下さいね

308 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:11:39 ID:RTPggmso
伊藤塾の論証パターンって
カード型のものですか。

問研と論証パターンのどちらが
いいのでしょう。

309 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:25:32 ID:???
刑訴220条の逮捕の現場での無令状捜索について、
現場に居合わせた人の身体捜索の可否という論点があります。
222条1項の準用する102条2項の「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」の要件が備われば可能であるとする説と、
人の身体の捜索は場所に対する捜索と異なるとして原則否定し、ただ「証拠物を身体に隠匿している高度の蓋然性が認められる場合」には
場所に対する捜索の付随的措置として許されるという説とがありますが、
両者は具体的場合においてどう違うのでしょうか。後説の方が物の存在の蓋然性が高い必要があるということでしょうか。

310 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:28:29 ID:???
>>306
ローで医事法でも採らないと具体的な条文までは見ないだろうな。笑

311 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:30:10 ID:???
>>310
アホですかw

312 :氏名黙秘:2007/02/20(火) 23:54:09 ID:???
>>309
あれ?それって220条逮捕の現場での無令状捜索についてだっけ?
218条の普通の令状逮捕じゃなかった?
220条だと、普通に、220条の趣旨から考えることになると思うけど

313 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:09:25 ID:9fGQuihU
伊藤塾の
問研は
過去問なのかしら。。。

314 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:13:30 ID:???
>>313
時代による
昔は過去問+予備校問題。最近はローの入試問題を+してるみたい。



315 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:20:12 ID:???
司法試験板一番の速さで質問に答えるスレ
は、どうしてたたないんですか?

316 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:22:29 ID:???
>>315
あなたがたてればいいでしょ!

317 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:25:52 ID:???
>313
220条の趣旨からだとどうなるのでしょうか?
>309は今月の法学教室の演習欄を読んで思ったことなのですが...

318 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 00:26:47 ID:???
失礼しました
>317の「>313」は「>312」の間違いです

319 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 01:13:41 ID:???
>>309
前説では、被告人(被疑者)の身体の捜索には、
「押収すべきものの存在を認めるに足りる状況」を特に必要とせず、
220条の要件を満たすだけで身体の捜索ができる。

他方、後説では、被告人(被疑者)の身体についても、
「証拠物を身体に隠匿している高度の蓋然性が認められる場合」でなければ
捜索できない。

後説は、一般に218条でとられる見解を220条にも適用しようというものだろうか。

218条の場合は、被告人か被告人以外の者かを問わず、
場所に対する捜索令状で身体の捜索をするには、
「証拠物を身体に隠匿している高度の蓋然性が認められる場合」
でなければならないとされる。

これが220条の場合にも妥当するかといわれると、個人的には微妙な気がする。

220条は、「逮捕の現場」での捜索を認めているが、その対象を場所に限っていない。
とすると、「逮捕の現場」で「身体」の捜索をすることも許されると解するべきでしょう。

一応確認しとくけど、後説も220条の適用場面に関するものなんですよね?
実は、218条の話だった、とかいうことはないですか?

320 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 02:00:30 ID:???
>>315
もう立ってるよ!!

321 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 02:09:23 ID:???
刑法についての質問なんだけど

共同正犯の1人に正当防衛の要件が満たされる場合に、他方についての処理はどうするのか?
について前田説だと、正当防衛状況は人それぞれだから一方が正当防衛だからといって他方まで
正当防衛が成立するわけではないとした上で、だけど、実行行為者の行為・結果が正当化されている
のに、他方の共同正犯者にまで処罰をする必要はない(因果的共犯論(修正惹起説))としている。

これって体系的にはどう説明するの?? 構成要件該当性がない?違法性阻却事由がある??



322 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 04:29:43 ID:???
高橋、伊藤、新堂、上田、大学双書、S、etc...これらに代表される民訴の基本書は旧訴訟物、新訴訟物のどちらを採用しているのでしょうか?


323 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 04:37:02 ID:???
>>322
因果的共犯論につき制限従属性説に立つ

324 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 04:54:44 ID:???
いや最小従属性説+修正構成要件不該当では

325 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:20:10 ID:???
>>323
酷すぎるね!
書き込み止めたら。
怒りが湧いてきた!

326 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:26:06 ID:???
>>325
ついでですみません。
制限従属性説って違法共犯論からしか演繹できないってことでオケーですか?

327 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:31:32 ID:???
>>326
いや、因果的共犯論につき制限従属性説なのが、混合惹起説だな

328 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:34:42 ID:???
>>325

 だったら、正当防衛の成立うんぬんの議論はでてこないですよね。
前田の教科書を読んだら、まず共同正犯の一人に正当防衛が成立するとしても
他方のものに正当防衛状況があるわけではないから、正当防衛は成立しないとしている
でも、実行担当者の正当化された行為・結果についてまで共犯者に帰責する必要はない
だろうとしている。
 でも、正当防衛は違法性阻却事由でしょ、その違法性阻却事由の検討してから
やっぱ帰責する必要はないっていうのはおかしいような気がするんだよね。

処罰根拠論(修正惹起説)からすると結論はその通りなんだけど。正当防衛を検討する前
構成要件該当性の段階で切ってしまわないと不自然。

あと、制限従属性説・最小限従属性説(共犯の本質論)からの演繹的な議論を前田説は嫌うのでは
ないか。処罰根拠論(修正惹起説)からすると構成要件該当性の問題として捉えていいのかな

329 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:35:29 ID:???
>>327

 釣り??ひどいなこの理解の仕方は。

330 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:36:50 ID:???
>>327
と、山口は言うが、前田は混合惹起説だけど最小従属性説なんだよね


331 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:38:41 ID:???
要素従属性の議論と処罰根拠論の対応関係

最小限従属形式説と純粋惹起説
制限従属形式説 と修正惹起説

が対応する。

だけど、要素従属性の議論で演繹的に解釈論を展開するのは、トレンドとしては
古い。現在は、処罰根拠論(修正惹起説/純粋惹起説)で共犯領域の各論点を解決
する学説が多い。 


332 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:39:04 ID:???
>>329
釣り、と思った貴方は予備校でしか勉強してないんじゃ?
少なくとも今の学会では通説的な見方ですよ、たぶん。
山口と西田を読むとそのままこう書いてある。

333 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:40:09 ID:???
>>275
続きないの?

334 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:42:29 ID:???
>>330

 因果的共犯論って処罰根拠論のお話だよ。

 共犯を処罰するのはなぜか??という問いに対する答えとして
 「他人を犯罪者にしたてあげたからだ」とする責任共犯論で
 「他人に実行行為をさせて法益侵害結果を引き起こしたからだ」と答えるのが
 因果的共犯論。

 結果との結びつきを重視するのが純粋惹起説で、実行行為を介して結果を引き起こした
 という形で「実行行為の経由」を重視するのが修正惹起説。

 前田説は、修正惹起説。この点について「共犯の類型性」を重視している。

335 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:43:39 ID:???
制限従属形式とか最小限従属形式とかは、要素従属性の議論。
もっといえば、共犯の本質論に属する議論だよ。

きちんと基本書読み込んでる?? 理解が間違っているよ

336 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:44:04 ID:???
>>334
331を嫁

337 :324:2007/02/21(水) 05:47:04 ID:???
>>328
前田先生の教科書には、
「結果を帰責し得るようにも思われる」とは書いてありますが、
「正当防衛は成立しない」とは書いてないように思うのです。

338 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:47:52 ID:qcvLb3hw
>>332

 教科書を読み間違えている。因果的共犯論は、処罰根拠論。
 共犯の独自の処罰根拠論を立てるのか?それとも正犯も共犯も処罰根拠は同じと
 捉えるかの問題。

 要素従属性の問題は、「狭義の共犯とはなんぞや??」という問いに対する答え。
 教唆のケースだと 
「教唆とは、正犯に構成要件該当+違法を満たす行為をそそのかしてやらせることだ」と答えるか
「教唆とは、正犯に構成要件に該当する行為をそそのかしてやらせることだ」と答えるかの問題

339 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:49:08 ID:???
>>336

 あの〜331と334は、同じ人物が書いているよwww俺が書いたんだよ
 ちなみに335も俺

340 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 05:54:25 ID:???
>>337

正当防衛は成立させるのは無理だと思う。一番新しい版の教科書の(注)に
共同正犯者の一人に正当防衛が成立するからといって他方に正当防衛が成立するとは
限らない、それは、一方に正当防衛状況にあるからといって他方にあるとは限らないからと
言っているよ。

正当防衛は成立しないけども、一方の正当防衛で正当化された行為にしか因果性を持たないのであれば
処罰するのはどうかね〜といっている。←この判断を体系上どこで判断するの??っていうのが
疑問。

PS.制限従属性説(「違法連帯」)を採るとしても一方に正当防衛が成立するとしても
他方に正当防衛が成立するとは限らないという説もある(大谷先生)

大谷先生は、主観的正当化要素としての防衛の意思を認めるからね。

341 :324:2007/02/21(水) 05:55:15 ID:???
>>334,>>335
>>331さんのおっしゃるように「要素従属性の議論と処罰根拠論の対応関係」を厳格に貫く限りは、
理解に誤りはないと思うのですが・・。
違法共犯論からは制限従属性説が演繹され、
惹起説を採る場合の説明は、制限従属性説又は最小限従属性説ということになるのだろうと思っていますが・・。

342 :324:2007/02/21(水) 05:56:26 ID:???
>>339
えっ。

343 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:03:39 ID:???
 
 違法共犯論というのは、正犯に違法行為(行為無価値的行為)を行わせた
という点に処罰根拠を求める。だから、制限従属性説が導かれるというのは
わかる。まあ、主観的違法要素としての故意、主観的正当化要素としての防衛の意思
を認めると違法も相対的になることもあるけど。

惹起説については、純粋惹起説と修正(混合)惹起説があるよね
純粋惹起説は、最小限従属形式と結びつきやすいのに対して
修正惹起説は、制限従属性説に結びつきやすい。

344 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:06:46 ID:???
あと、処罰根拠論と共犯の本質論(要素従属性の議論も含む)は、「結びつきやすい」
というだけで論理演繹的なものではないよ。

共同正犯の本質論である行為共同説と犯罪共同説との結びつきはあるけどね
行為共同説→制限従属性説と結びつく(最小限従属形式説とも)
犯罪共同説→極端従属性説と結びつく

まあ、理論的な整理はど〜でもいいのだけど

誰か340の質問に答えてちょうだい

345 :324:2007/02/21(水) 06:16:40 ID:???
>>340
えーと、
正当防衛事情が存在しない共犯者ならば、帰責しうるとも思える
というのはいわば他説の説明だと思うのですが・・

それと、先ほどから指摘されている点は、
要素従属性の議論と処罰根拠論の峻別ができていない
ということなのでしょうか。
もちろんそれらは、体系的には峻別されるものですし、
>>330,>>332もそれを踏まえていると思います。
要素従属性が処罰根拠論から演繹されるとするのが伝統なら、
因果的共犯論については要素従属性の議論の答えが必ずしも演繹されず、
制限従属性説又は最小限従属性説を採ることにつき説明が加えられなければならない、
そして、結論として前田先生は最小限従属性説、と説明していくように思っています。


346 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:19:12 ID:???
 ちなみに何回も書き込んで悪いけど

 共犯領域の論点を解決するには「本質論的なアプローチ」と「根拠論的なアプローチ」
 の2つのアプローチの仕方がある。

 前田先生は、「○○とは〜〜である」(本質論)から、演繹的に問題解決するのはおかしい
 と言っている。つまり、「本質論的アプローチ」を採用していない。それに代わって、
 「根拠論的なアプローチ」を採用している。「なぜ、共犯は処罰されるのか??」ということに
 遡って問題解決をする。

 共同正犯と正当防衛についても、「なぜ共同正犯は処罰するの?」「結果(法益侵害)に対して因果性を与えたからだ」
 じゃあ、共同正犯の実行担当者が正当防衛が成立する場合に、他方の人間には正当防衛は成立しない。だって、そいつには
 正当防衛の要件を満たすような状況ではなかったんだから。
 
 でも「結果(法益侵害)に対して因果性を与えたといえるか??」と問いを立てる
 そのときに、「う〜ん、片方が正当防衛なら結果も正当化されているよな〜、正当化されている結果に因果性を付与した場合には
 処罰しなくていいんじゃないかな〜」というようなことを教科書で述べている。

 共同正犯の一部実行全部責任は、修正された構成要件該当性の問題だとすると、違法性阻却事由について判断したのち、構成要件該当性に
 遡って判断するということになりかねず、体系上おかしくないかね?っていうのが疑問

347 :324:2007/02/21(水) 06:22:08 ID:???
>>344
論理演繹的なものではない、とするのは前田説特有のスタンス
という気がしていますが、どうなのでしょうか。

行為無価値VS結果無価値という二項対立を放棄した前田説では
演繹的でないと言えるのでしょうが、
前田・大谷先生以外のすべての学者は、
伝統的な二項対立を放棄していないと考えてよいと思うので、
やはり基本的には論理的演繹すべきなのだと思います。
しかしそれは、基本的には、ということであって、
トレンドはそれと異なるというのはおっしゃるとおりです。

348 :324:2007/02/21(水) 06:26:27 ID:???
>>346
そうですね、

他説たる本質論的アプローチからは、
正当防衛は成立しない

ということでしょう。


しかし、前田先生は本質論的アプローチを採らないのですから、
本質論的アプローチから導かれる「正当防衛は成立しない」という見解
も前提とはしていませんよね。

349 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:28:41 ID:???
>>345

 正当防衛が成立するかしないか?という問題と違法性を連帯するか否か?の問題を
 分けて考える必要があるよ。いくら制限従属性説(違法性連帯)を採用しても、
 一方に正当防衛が成立しても他方に正当防衛が成立するということは言わないからね。
 「正当防衛状況は各人によって異なる」って説明されるよね(前田説でも同じ)

 つまり、正当防衛が成立しないけど、じゃあだからといって処罰するべきなのか??といったら
 「実行担当者の正当化された結果」にしか「因果性」を与えていない(惹起説)のだから処罰するのは
 どうかね〜と前田先生は言っているわけだよね。教科書後で読んでもらえばわかるけど。

 そうすると、違法性阻却事由の判断をしてから、因果性の問題・・・・構成要件該当性の問題といいうるかな
 をしている。これは、違法性阻却事由を判断してから、構成要件該当性を判断しているということになって
 体系をぶち壊しているように見えるという疑問があるんだよね

 あと、処罰根拠論と要素従属性の議論を踏まえていないということを言っているだけど、伝わらなかったらごめん
 だって「因果的共犯論について制限従属説をとっている」という発言があったからびっくりしてね。
 因果的共犯論っていわば惹起説のことだからね。

350 :324:2007/02/21(水) 06:32:08 ID:???
いや、>>348の書き方は必ずしもそうではないですね。
すみません、説明できる力量がありませんでした。
まだまだ初学者のようなので、出直してきます。

351 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:36:13 ID:???
>>347

 「論理演繹的なものではない」というのが前田説特有のスタンスなのではないか
 という指摘についてだけど、それはどうかな〜? わからないけど・・・・・
 論理的に説明をしようと試みてもうまく説明ができなくない??いろいろ考えたけど
 論理的な説明は無理なような気がする。

 もしよかったら、説明してみてくれないかな? これは謙虚に教えてほしい。
 
 「行為無価値論と結果無価値論の対立」の問題というより、前田説のポストモダン的な
 特質からくる問題だと思う。ここでいうポストモダン的特質というのは、
 「○○とは、〜〜である」という「ものごとには「本質」があるのだ!!」だから「本質」を
 特定して、「本質」から物を考えるというアプローチを取らない。「根拠」から考える。

 昔の学者は、承継的共同正犯の議論も共同正犯の本質論、すなわち、犯罪共同説とか行為共同説から
 答えを導いていたし。 そういう「本質」を特定してそこから演繹的に議論をするというアプローチを
 嫌うというのが特徴なのではないか。

 「男とは、力強くなくてはならない」という「本質論」を唱えたところで「えっそんなの人それぞれでしょっ」
 みたいなポストモダン的なトレンド。これが前田説の特徴では??

 

352 :324:2007/02/21(水) 06:42:11 ID:???
重要なことを1つ忘れてた気がします。
教科書で帰責できないといってるのは、Aの事例ですよね。
正当防衛が成立しないと述べているのは@Bの対Bの話で、
Aの対Aについては正当防衛うんぬんは述べてない
と以前に考えたことがあります。

353 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 06:45:02 ID:???
@とかAとかBとは?? 今手元に教科書がなくって・・・ごめんなさい

もしかして、「二人とも正当防衛状況にある事例」と「一人しか正当防衛状況にない事例」の区別
 ということ??

354 :324:2007/02/21(水) 06:52:54 ID:???
>>351
「論理演繹的なものではない」というのが前田説特有のスタンスなのではないかという指摘
についての論理的説明でしょうか・・?

これを置いておいて、自分の不勉強を承知しつつ申し上げますと、
私の捉え方は、そもそも伝統的な刑法学は、
ポストモダン的な思考を排斥するものであった
ということになります。

つまり、「前田刑法学」の上に立って、
「伝統的な刑法学」の説明を試みること自体、
背理である

と捉えているのです。

ですから、前田先生の行う「伝統的な刑法学」の説明も、
「伝統的な刑法学」の上に立って説明し、
それとは別に、それとは異なるアプローチで(「前田刑法学」の見地から)
解決を模索するものではないかと捉えていました。


355 :324:2007/02/21(水) 06:59:07 ID:???
>>353
@Bは被侵害法益がA,B
Aは被侵害法益はAのみ。

また、@Bで、Bに対する法益侵害を行っているのはY、
Aに対する法益侵害を行っているのはXです。

前田先生が帰責させる必要がないと述べておられるのは
Aについての議論のように思います。



356 :324:2007/02/21(水) 07:01:12 ID:???
>>353
また、正当防衛が成立しないと述べているのは
@についての議論のように思います。

357 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:01:24 ID:???
>> 354

いや、処罰根拠論と要素従属性論の論理演繹的な関係性についての説明ということです。
 
 伝統的な刑法学は、もちろんポストモダン的な思考を排除すると思います。伝統的という
のは団藤・大塚説と捉えるとまさしくそうですよね。団藤系の説は、形式的犯罪論を採用し
かつ、「本質的なアプローチ」をとります。共犯と身分論、承継的共同正犯論、共謀共同正犯論
狭義の共犯と共同正犯の区別論・・・等々 ほとんど「形式的」かつ「本質論的なアプローチ」
で解決しますからね

前田先生は、別に伝統的な刑法学を「前田説的なものの見方」から見ているのではなくてきちんと
教科書では伝統的な刑法学の立場を述べていますし、説明していますよ。基本書なのですから、説明
しないということはないと思います。

「前田刑法学」の上に立って、「伝統的な刑法学」の説明を試みること自体、
背理である ということの意味はわかりませんが、前田刑法学の上に立って
伝統的な刑法学の説明を試みているというわけではないです。




358 :324:2007/02/21(水) 07:03:54 ID:???
>>354 補足

<それとは別に、それとは異なるアプローチで(「前田刑法学」の見地から)>と
<解決を模索するものではないかと捉えていました。>
の間に<既存の論点の>を挿入してください。
(目的語が抜けていました)


359 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:06:30 ID:???
>>355

 あ〜なるほど思い出しました。

 結論は、Aのみでしょうね。帰責するべきではないといっているのは。
 だって、@とBは、(正当化されていない)法益侵害結果に対して因果性を
 付与しているわけですからね。「処罰根拠論」から考えれば、法益侵害結果
 に対して因果性を付与していれば、処罰するべきですからね。
 

360 :324:2007/02/21(水) 07:11:38 ID:???
>>357
補足が遅かったようです、
前田刑法学の上に立って
伝統的な刑法学の説明を試みている
と考えたわけではありませんでした。

処罰根拠論と要素従属性論の論理演繹的な関係性
については、少なくとも、惹起説については、
さらなる説明が必要という意味で指摘しています。

つまり、責任共犯論・違法共犯論に立つ場合の要素従属性は論理演繹的な説明で
足りうる
(実際、伝統的な刑法学はそう説明してきたのだと思います。
私自身はそれに反駁する余地はないです)
けれども、

因果的共犯論に立つ場合の要素従属性は、論理演繹できない
だからこそ、その帰結については争いがある。
その争点についての帰結を述べる意味で、
「因果的共犯論につき要素従属性説」と述べたに過ぎません。
言葉足らずな点については反論の余地ありません。








361 :324:2007/02/21(水) 07:15:05 ID:???
すいません、「因果的共犯論につき要素従属性説」でなくて、
「因果的共犯論につき最小限従属性説」です。。。


362 :324:2007/02/21(水) 07:17:21 ID:???
すみません、そろそろ外へ出なければならない時間です・・
自分の軽率な言動で混乱させてしまい申し訳ありませんでした。


363 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:27:47 ID:???
>>360

 そりゃそうだよ

 責任共犯論→極端従属性説 違法共犯論→制限従属性説という結びつきは論理演繹的に
 導けるよ。前田先生もそう整理しているしね。

 でも、責任共犯論とか違法共犯論って過去の学説で今議論しても仕方がない。これを議論しても
 具体的な問題を解決するための「道具」(理論というのは問題を解決するツール)として役に立た
 ないからね。

 今、問題解決のツールとして役に立ち、かつ、多くの問題について妥当な結論を導いてくれる理論は
 「処罰根拠論」のうち「惹起説」でしょ。現在の問題点は、「修正惹起説」対「純粋惹起説」になっている。
 
 だとすると、「要素従属性論との結びつき」も「惹起説との関係」を対象にして議論しないと意味ないでしょ。
 
 論理遊びをしているわけじゃないんだからね。具体的な問題を切り分けていく「鋭いナイフ」(理論)こそ求められる
 わけだからね。

 まあ、それを前提にして、既存の道具(理論)を使ってなんとか、「共同正犯と正当防衛の論点」を解決しなければいけ
 ないわけだ。

 そのときに、「本質論的なアプローチ」と「根拠論的なアプローチ」があって、根拠論的なアプローチをとった場合にどのように
 説明するべきか??そして、その結論は妥当か?を問題としないといけないよね。

 結論が不当であれば、道具が間違っている。「理論」と「結論」は互いにフィードバック関係にあるから。

 まあ、それはいいとして、「共同正犯と正当防衛」の論点どう考えますか?という問題なわけです。

 眠くて何を言っているかわからなくなってきましたが・・・・・

364 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:38:45 ID:???
結論としてはAで正当防衛行為を行ってない共犯者にはそもそも正当防衛は観念しえないからTb阻却も体系的にアリ
@Bは結局正当防衛論に解消
とかんがえてます

365 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:43:43 ID:???
>>364

 @、Bを正当防衛論に解消する場合に、そういう見解があるのかどうか知らないけど・・・
 
 どうやって正当防衛を成立させるの?? 急迫性の要件は??防衛のため(通説だと防衛の意思、前田説だと客観的に防衛のため)
 の要件は?? どう説明するの??

 「正当防衛状況は、各人にとってそれぞれ」という主張にどうやって反論するんでしょうかね。
 正当防衛は成立しないでしょ。どう考えても。

 片方に正当防衛状況にあれば、他方にも「違法の連帯性」から正当防衛状況にあったのだと説明するんですかね
 
 

 

366 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:53:24 ID:???
>>365
雑になるけど書きますよー
@Bの結論は、その人に正当防衛状況がなければ正当防衛不成立にしますよ(成立させると書きましたっけ?)。
逆に正当防衛状況があれば成立させますよ
それが「各人にとってそれぞれ」ということでは


367 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 07:59:25 ID:???
>>366

 各人それぞれにとって正当防衛が成立したとしても、それは自分が対面している相手方に対してであって
 共犯者が対面している相手方ではないわけです。そうすると、結局、他の共犯者が対面している相手方に対する
 関係では正当防衛状況にないわけですから、処罰することになってしまっていいのか??これが前田先生の問題
 意識です。

 まず、シンプルな事例で、共同正犯の実行担当者が正当防衛状況にあって他の共同正犯者が正当防衛状況にない場合、
 その者をどう処断するか?をまず考える必要があると思います。

 それを組み合わせた事例が両方正当防衛状況にある事案ですから。
 
 
  
 


368 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 08:12:04 ID:???
各人それぞれにとって
他の共犯者が対面している相手方に対する関係で正当防衛状況にあるか
を考えれば足りるという意味でかいてますよ

あと思い出しました、

Rwの「阻却」は連帯しないけど、
Rwの「存在」は別(連帯するというのも可)

だから過剰防衛であれば両者に帰責されるというのでは

訂正:Aの結論単純に誤読しました、Tb阻却じゃなく普通に正当防衛不成立ですね。
これは本当に申し訳なかったです。

369 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 08:14:34 ID:???
シンプルな事例
→Rwの「阻却」は連帯しない(共犯論)

Rwの「存在」については別。
各人それぞれにとって他の共犯者が対面している相手方に対する関係で正当防衛状況
になければ正当防衛不成立(便宜上、正当防衛論と呼びました)




370 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 08:18:08 ID:???
阻却と存在という用語法も私見です、ご注意を

371 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 08:52:19 ID:???
移動完了。
>>369があまりに不正確なので補足します。
・Rwの「阻却」は連帯しない
と書いたのは、共犯論というか要素従属性の議論
<処罰しない方向の話>

・Rwの「存在」については、
因果的共犯論からは「結果」を帰責できない

しかし、「処罰しうるRwの存在」があればOK(例えば過剰防衛)
正当防衛論と書いたのは、正確には違法論というべきものでした。
<処罰する方向の話>



372 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 10:26:49 ID:???
>>363
おいおいw

373 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 10:55:15 ID:???
会社法で種類株式発行会社の株式分割には
「分割される種類株式の特別決議が必要」と書いてあるのですが、なんでですか?
この場合不利益を受けるのはむしろ「分割されない種類株式」のほうではないでしょうか?
株式全体としてみれば議決権比率が下がるんだから。

374 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 12:21:30 ID:???
すみません。次の文章の正誤と簡単な理由をお願いできればと思います。

AとBはAの米100キロを3万円でBに売却する契約を結んだ。
ところが履行期になってもAが履行しないため、Bは自らの
履行の提供を行ってAに履行を求めた。
(履行の提供は継続していたものとする)
3ヶ月ほどたってAは急に米100キロをBに提供したが、
Bは遅延分の損害が含まれていないためAの提供は債務の
本旨に従ったものではないとして受領を拒絶し、
履行遅滞によって解除すると主張した。Bの主張は通るか。

375 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 12:41:56 ID:???
>>374


簡単な理由 遅滞解除の要件を満たすから。

376 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 12:42:38 ID:7GPW/m7R
なんか正当防衛と共犯の問題のもと質問の意味が
よくわからないんだけど,普通実行担当者と担当しない
共犯者がいる場合,担当者の刑責を検討してから非担当
者の検討をするよね。それで担当者につき犯罪不成立なら,
非担当者の刑責も構成要件レベルで不成立という結論で
問題ないんじゃないの?非担当者については違法性まで
行かないということでいいのではなかろうか。

377 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 12:52:10 ID:???
>>376それだと共同正犯について個別に検討する判例の説明がつかない。
他説は良く知らないが、
前田説だと狭義の共犯と共同正犯を区別して、
共同正犯の場合は違法連帯を緩和して、違法阻却個別検討する


378 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 13:04:49 ID:???
>>375
どうもありがとうございました

379 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 13:29:17 ID:7GPW/m7R
>>377
おわかりのとおりで前田説はよく知らないんだが,
違法性阻却を個別にってのはわかったのよ。
ただ,実行担当者に正当防衛が成立する場合に,
非担当者に正当防衛が成立するかを論じるまでもなく
犯罪不成立って結論になるってことで,体系上の位置づけとし
ては(Tb阻却で)問題ないじゃない,ってこと。
不成立の結論をどう体系上根拠づけるかって話だと
思ったんだけど,違うのかな。

380 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 13:54:22 ID:???
>>379
なんで実行担当者の正当防衛(違法阻却)で、
実行担当しない共謀者のTbが阻却されるの?

381 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 14:11:41 ID:???
>>380
違法性の無い行為への関与は共犯の構成要件に該当しないという説

382 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 14:53:25 ID:???
ほお

383 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 14:56:05 ID:???
「違法は連帯・責任は個別に」というのは絶対的なドグマじゃないんだよ。
「一応連帯する」くらいに思っておいたほうがいいよ。

384 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 14:57:20 ID:???
>>374

同時履行の抗弁権が失われAの履行遅滞は違法だから
債務不履行の要件を満たす
履行の提供が継続というのはあひる事件の判例参照
完了したの意



385 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:05:05 ID:???
>>381
構成要件に該当すればいいんじゃね?

386 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:06:51 ID:???
>>383

 「違法性は連帯する」というのは絶対的ドグマではないというのはそうだと思う

 違法性が連帯したとしても、違法性阻却が連帯するとは限らないし、主観的違法要素や
 主観的正当化要素を認めるとすると連帯しないしね

 で、前田先生が、「正当防衛の成立の個別性」をいっておきながら、因果的共犯論を使って
 帰責しないとしていることをどう体系上説明するのでしょうか?

 上で発言があったように、構成要件阻却ということでOKなのかな??
 

387 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:18:55 ID:???
支払い用カード電磁的記録不正作出は有価証券偽造の特別類型だと考えてよいですか?

388 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:20:08 ID:???
>>387

 そのように捉えることでどのような解釈論的なメリットがあるのでしょうかね
 

389 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:24:35 ID:???
質問に質問で返されても困ります。そういう答案が散見されると講評で先生が注意をされていました。
分かる方のお答えをお願いします

390 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:29:16 ID:???
>>389

 そういう答案があるの? 笑 質問を質問で返す答案って・・・WW

 まあいいや。 特別類型と捉えていいと思いますよ。

 まあ、そう捉えたところで解釈論的に何のメリットもないですけどね。
 議論のための議論ってことです

391 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:32:39 ID:???
ありがとうございます。
私も先生のお話を聞いた時に最初意味がわからなかったのですが、
答案の途中に試験問題に対する質問が書いてあったのだそうです。
質問が到達した時には試験は終わっているので
その人がなぜそんな事をしたのかは分かりません。

392 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:41:27 ID:???
>>388
横レスだけど、罪数に影響が出るでしょ

393 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:48:43 ID:???
>>388は罪数未習の未修か

394 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:49:16 ID:???
>>392

 そういうことね。

 でも、あまり結論には影響しない気が。説明がしやすいというだけで。 

395 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 15:50:26 ID:???
>>393

 wwww ってことで。

396 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 16:15:02 ID:???
>>373
>「分割される種類株式の特別決議が必要」と書いてあるのですが、なんでですか?

誰の本?

江頭を読むと、「分割されない種類株式」の株主の特別総会決議が必要な場合がある
というように読めるし、貴方の言うことであってると思う。

397 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 16:15:48 ID:???
897に対する907のコメントは正しいですか?
よろしくお願いしますm(_ _"m)

897 :名無しさんの主張 :2007/02/21(水) 13:32:39 ID:???
>>894
残念。自信たっぷりに書いてるところ悪いが、大きく間違っている。
成人において本人の同意のみで認められる行為は、未成年の場合、
親権者が同意権を代行することで認められる。
親権者の同意では代行できないのは、成人でも本人の同意だけでは
認められない行為の場合のみ。これが原則。

ヌード撮影は成人においては本人の同意のみで認められるが、
未成年においては親権者の同意があっても認めない、ということで、
上記の原則からはずれてしまっている。

907 :名無しさんの主張 :2007/02/21(水) 14:11:30 ID:???
>>897
上段で私法の原則を述べて、下段でむりやり公法の規定に当てはめてる。
構成から明らかに間違ってるのに、正しくなるはずないよ。

398 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 16:22:08 ID:???
>>397

 何についての議論なのかわからないと、議論のテーマは何?

399 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 16:23:11 ID:???
>>397
897が間違いが多すぎて、アレだが、
要するに、私法行為の有効性の話と、公法的な規制の話をごっちゃにしてるのは確かだから、
907が、そういう意味ならあってる。

400 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 16:27:34 ID:7GPW/m7R
>>392
同じく横レスなんだけど,支払用…の構成要件で,客体は有価証券
以外のものも含むよね?そうするとなんか特別類型という言い方には
違和感を感じるんだけど。

401 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 17:04:19 ID:???
刑法の質問です。
事後強盗において暴行、脅迫のみの後行者の罪質ですが
不真正身分犯と解する説でなぜ暴行、脅迫の共同正犯になるのでしょうか?
不真正〜と解すれば身分がなくても犯罪を構成するのだから事後強盗の共同正犯と
なるのではないのですか?
又、真正身分犯説を採れば身分犯しか犯せない事後強盗罪が成立するのはなぜですか?
65条1項から導くからでしょうか?

宜しく御願い致します。

402 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 17:18:52 ID:???
>>401
不真正身分犯の共犯は身分に応じるから強盗という身分が無い人は事後強盗にならない
真性身分犯は身分がない人も共犯になれるから強盗という身分が無い人でも事後強盗になれる

403 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 17:39:29 ID:???
>>402
強盗?窃盗?

404 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 17:41:33 ID:???
「窃盗という身分」の書き間違いだろうね

405 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:04:30 ID:???
東京マラソンは違法な公金支出にはあたらないんですか?

406 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:14:21 ID:???
住民訴訟起こしてみたらどうだ?
東京マラソンの開催は給付行政だろうから(違うか?)侵害留保説に従うと法律の根拠はいらないと思うよ。

407 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:22:11 ID:???
>>402
それは65条を適用しての解釈ってことでおk?

408 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:30:01 ID:???
>>407

 横レスで悪いけど

 窃盗犯人が物を盗んで逃げようとした際に、共犯者と示し合わせて発見された
家人に殴りかかったというケースだだよね

この場合、知っていると思うけど、承継的共同正犯のアプローチをとるか、共犯と身分の
アプローチを取る考え方がある。それで質問は、後者の共犯と身分のアプローチをとる場合の
だよね

で、65条の解釈として1項と2項の関係をどう考えるか??という学説の対立があって、詳細は
避けるが、通説的な見解は、1項は真性身分犯の成立・科刑の問題、2項は不真性身分犯の成立・科刑の問題
と考える。

じゃあ、事後強盗罪は、真性身分犯なの?不真性身分犯なの?という疑問が生じる。
で、事後強盗罪について真性身分犯と考えると、共犯者は、65条1項によって実行担当者と同じ罪が生じる
つまり、事後強盗罪だよね。

そして、事後強盗を暴行脅迫罪の加重類型であると考えると、65条2項により、身分のないものには、暴行あるいは脅迫罪
が成立するということ。

通常は、事後強盗罪は、財産犯なのに、どうして暴行脅迫罪の加重類型っていえるの?おかしくない?ってことで、
真性身分犯と考えて、事後強盗罪の共同正犯が成立するとするかな。

409 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:30:14 ID:???
刑法です。
加減的身分の加重対象者はそれだけ責任が重いので加重と解釈すればいいのでしょうか?


410 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:32:39 ID:???
>>409
違法が重い場合もあるよ。
それを考えすぎると違法身分責任身分になり西田説山口説に行き着く。

411 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:36:48 ID:???
>> 409

まさにそこが通説的な見解に対する疑問点として提示されている。

つまり、65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と考えると、
じゃあどうして真正身分犯の場合には、同じ犯罪が成立して、不真正身分犯
の場合には、身分に応じた犯罪が成立することになるのか??その根拠は?
という疑問が生じる

そこで、いわゆる最初は、共犯の本質論の一部としての要素従属性の議論における
制限従属説から導かれる「違法は連帯し、責任は個別」というテーゼを説明として
もってくる。

つまり、1項において同じ犯罪が成立するのは、それは、違法身分であり連帯するからだ。
と説明し、2項において身分に応じた犯罪を成立させるのは、それは、責任身分であり個別だからだ。
と説明する。(第三の学説) 西田先生の考え方だよ



412 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:37:13 ID:???
408さん、ありがとうございました。
もの凄くすっきりしました。
やはり65条から最後は導いていくのですね。
判例及び通説の真正身分犯説では窃盗犯人でない者に
事後強盗を適用するって点及び真正身分犯は身分がなければ
犯罪は構成できないのに成立の2点が疑問です。

本当にありがとうございました。



413 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:42:53 ID:+TBJWKDi
ベテってなんですか?

414 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:46:02 ID:???
>>412

>>判例及び通説の真正身分犯説では窃盗犯人でない者に
>>事後強盗を適用するって点及び真正身分犯は身分がなければ
>>犯罪は構成できないのに成立の2点が疑問です。

前段の問題点については、まさに「共犯と身分の問題」そのものだよね
例えば、強姦罪においては、男という身分がないと犯せないのに、例えば手足を仲間の
女が押さえて男が強姦した場合(下品な事例でごめんなさい・・・)

身分犯というのは、通常、身分がないと「実行」行為があるっていえないのだよね。とすると
共同正犯の要件である、共同して「実行」したっていえない。とすると、教唆しとどめるしかない?
それとも不処罰?っていう疑問が生じる

そこで、65条1項で身分がなくても共同正犯成立するんだよと規定してくれているから、強姦罪の共同正犯
が成立するというわけだよね。

窃盗犯人という身分がない場合にもこれと同じように考えることができる。身分がないと、事後強盗罪の
実行行為をしたといえない。実行行為ができないのなら、共同「実行」ともいえない。じゃあ、共同正犯
不成立?? でも、65条があったよね めでたしめでたしということ

415 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:49:21 ID:???
>>413

 ベテというのは、長く時間ばかりかけて勉強していて、法律を基礎からきちんと
理解していない。具体的な事案について説明をもとめても自分がわからないと「そんなの
試験にでないよ」wwとか言い訳するような奴のことだよ。

ベテの判断基準については、@年齢説、A受験期間説、B見た目説、C行動説等いろいろ見解が
あって、@からCを総合的に評価するD総合評価説が通説だと思います。

416 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:50:15 ID:???
>>414さん、重ね重ねありがとうございます。

65条2項の解釈としては身分のない者が犯罪を犯したら
身分の無い者には通常の罪(刑)を適用するって事でいいのでしょうか?

417 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 19:55:52 ID:???
>>416

 65条2項の解釈は、

 例えば、不真正身分犯、例えば、業務上横領罪の「業務者」と「非業務者」が共同して
 横領するケースを考えると、業務上横領罪は、単純横領罪の加重類型だよね。そして、業務者
 というのは、不真正身分ということになる。

 65条2項が定めているのは
 非身分者である非業務者には、単純横領罪が成立して、不真正身分犯者である業務者には、業務上横領罪が
 成立するということ。

418 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:15:53 ID:???
 自白の補強証拠による補強の範囲の論点について以下のような論証でOK?
         
          補強の範囲が問題となる 
               ↓
 補強法則の趣旨は、自白を過大評価に伴う誤判を防止することにある
               ↓
 補強の範囲を考えるにあたっては、誤判の恐れがどこに生じるのかに
 遡って考える必要がある
               ↓
 この点については、自白を過大評価により誤判が生じる恐れは、
 犯人ではないものを犯人としてしまうという点に強く認められる。
               ↓
 よって、補強は、被告人と犯人の同一性についても必要であると
 解する。

419 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:16:45 ID:???
>>418
判例を忘れるな

420 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:25:39 ID:???
判例が罪体説なのか実質説なのかは微妙だからなあ。

421 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:27:15 ID:???
>>418
〜について「も」必要であると解する。
といいながら、
原則補強必要な部分すっとばしてるけどいいの?w

422 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:38:45 ID:???
 じゃあ これじゃダメ?       
     補強が必要な範囲が問題となる
            ↓
 この点に関しては、判例は、補強証拠により自白の真実性が担保されれば
 よいものとしている。(実質説 )
            ↓
 しかし、真実性担保という実質的な基準では、恣意的な判断のおそれ
            ↓
 自白とは別に犯罪を構成する基本的な事実について補強を必要とするべき(罪体説)
            ↓
 それでは、犯罪を構成する事実のうちどこまでの補強が必要か
            ↓
     被告人と犯人の同一性まで補強する必要があると解する
            ↓ なぜなら
  補強証拠の趣旨:誤判の防止→ 被告人が犯人であるかどうかの点に
 誤判の恐れがあるから
             
              
   

423 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 20:42:43 ID:???
>> 418

原則必要な部分というのは
  「行為と結果等の犯罪を構成する客観的事実」 ということ??
  これを原則として、それ以外に犯人と被告人の同一性を議論したほうがよいということかな             


424 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 21:00:53 ID:???
>>422
罪体説書いたあとに、さらに犯罪を構成する事実のうちどこまでの補強が必要か というのはおかしい。
罪体説もこの問題についての学説だから。

通説の罪体説が「犯罪を構成する基本的事実」=行為+結果のみ補強すればいいって言うのに対して、
さらに+αで被告人の同一性まで補強する必要があるっていう説があるって関係なんで。

425 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:18:27 ID:???
会社法を勉強し始めたのですが、思いの他、
判例、学説、立法担当者説、が異なる場面があることに
驚いてます。
初学者は、どの説をまずしっかり押さえるべき(自説)とすべきでしょうか。
会社法の改正に伴って、学説状況も変わることを考慮すると
立法担当者説を押さえるべきでしょうか。
それとも、択一試験では判例が正解になることから、判例を自説とすべきでしょうか。

どうなされていますか。お聞かせください。

426 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:20:14 ID:???
>>425
とりあえず何はなくとも判例。
どうせ択一で出るし。

論文で書くのもそれだけでも十分だったりする。
あとは適当に選んどけ。

427 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:22:23 ID:???
立法担当者説=葉玉100問のこと?
たしかに先進的すぎる気はするな。

428 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:24:15 ID:???
>>426
はい!
判例を批判している記述が多いので、不安になってました。
ありがとうございました。

429 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:24:54 ID:???
立法担当者じゃなくて立案担当者な!

430 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:26:31 ID:???
>319
言葉足らずでしたが、220条1項2号の逮捕の現場の捜索について、
居合わせた第三者の身体捜索の可否の論点です
後説は松尾・酒巻のとる説だそうです

それと、聞きたいのは各説の当否ではなくて、
102条2項の要件と、「〜高度の蓋然性」の要件とはどう異なるのかということです・・・
(蓋然性の程度が異なるだけなのか、など)

431 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:29:30 ID:???
>>424

 本当だ。罪体説+αが必要かどうかが問題になるんだね。
勉強になりました。ありがとうっ!!

432 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:40:32 ID:???
本契約に違反した場合には違約罰として300万円支払わなければならない。
なお損害があるときは賠償の責を負う

という契約は有効なんでしょうか。有効だとして民法420条1項
の規定とどう関連させればよいのでしょうか。
初歩的で申し訳ないですが、よろしくお願いいたします。

433 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:46:03 ID:???
>>432
有効です(但し利息制限法参照)。
420条3項の推定は破れるので、別に損害賠償も請求できます。

違約罰300万円の部分については裁判所の事実認定や金銭評価で増減する性質のもではないので420条1項とは関係が無く、
損害賠償請求の部分は額の予定がないのでやはり420条1項とは関係がありません。

434 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 22:59:27 ID:???
>>433
ありがとうございました。
自分が420条の読み方をずいぶん誤っていたようで参考になりました。

435 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 23:41:55 ID:???
ものすごい基本的なことかもしれませんが、
窃盗罪の保護法益について、所持説からは、
「他人の財物」(235条)とは他人の占有物をいう、と書いてあるのですが、
この説は、242条においても、
「自己の財物」=自己の占有物
「他人の財物」=他人の占有物
と考えているのでしょうか?

そうだとすると、
「『自己の財物』(=自己の占有物)であっても、
他人が占有…するものであるときは、…
『他人の財物』(=他人の占有物)とみなす。」
となると思うのですが、
自己の占有する物を他人が占有するときは他人が占有する物とみなす???
となって、どうもすっきりしません。
本当に所持説からはこの考え方になるのでしょうか?

436 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 23:48:36 ID:???
>>435
ちょっとワラタw

242条は所持説の根拠となる条文で、
それがあるから235条とかの財物をそう読むんであって、
そこは読み替えなくていいよ。

437 :氏名黙秘:2007/02/21(水) 23:57:18 ID:???
>>435
「他人の財物」は他人の占有物をいう、と書いてあるけれど、
だからといって「自己の財物」が自己の占有物になるとは書いていないのですよね?
ですので、両者をパラレルに考えるのが素直ではありますが、
必ずそう考えなければならないわけではなく、理由があればパラレルに考えなくてもいいことになります。

所持説はむしろ242条の解釈から出てくる説で、
「自己の財物」が他人が占有していると「他人の財物」とみなされるというのは何が言いたいのかを考えます。

その時、他人の本権を問わず占有るだけで「他人の財物」になると書いているので、これは所持を保護していると読める。
すると、仰るとおり「自己の財物」が自己に占有があるとは読めないので、
「自己の財物」は「自己に本権がある物」でも他人の占有を侵してはならない、
取戻しの自力救済も許さないという意味なのだろう、となるのです。

438 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:01:43 ID:???
>>436
242条は、
本権説→特別規定
所持説→注意規定
とされていますが、>>436を読むと、両説ともに、
242条ゆえに
「他人の財物」=「他人が所有権その他の本権に基づき占有する財物」(本権説)
「他人の財物」=「他人が占有する財物」(所持説)
と解釈しているように思えます。

なぜ
所持説→242条を注意規定と解しているのでしょうか?


>>437
「他人の財物」については、235条と242条で同一に解してもいいのでしょうか?
そうだとすると、
他人の占有するものは他人の占有物とみなす???
となって、結局変なように思えるのですが。。。

439 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:06:54 ID:???
>>438

> >>437
> そうだとすると、
> 他人の占有するものは他人の占有物とみなす???
> となって、結局変なように思えるのですが。。。

変じゃないかといわれた所持説の人が、
当たり前の事だけど争いがないように確認しているのだよ
こういうのを「注意規定」というんだよ、
と反論したわけです

> 「他人の財物」については、235条と242条で同一に解してもいいのでしょうか?
242条は「この章の罪について」みなすと言っているのですから、235条と同じにしないと条文に反することになります

440 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:10:41 ID:???
>>438
所持説VS本件説は保護法益は何かのレベルの議論で、
所持説からすると242条はあたりまえのことを確認した規定(注意規定)
本件説だと242条は例外的に他人の占有に保護を与える規定(特別規定)(この限りで他人の占有を保護)
となるのです。


441 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:37:48 ID:???
AがBのCに対する債権について債権者代位権を行使している途中で
CがBに弁済してしまった場合はどうなりますか?

442 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:39:35 ID:???
行政法ですが、どなたかよろしくお願いします。

「違法性の承継」の話は本来処分が連続する場合を予定してると思いますが、先行行為が処分とはいえない場合にも議論する実益はあるんでしょうか?

443 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:40:14 ID:???
刑事訴訟法の条文操作(解釈?)について教えて下さい。

裁判所が行う捜索に関する102条は,222条1項によって,
司法警察職員が218条に基づき行う捜索に準用されています。

すると,102条2項の「被告人以外の者」とは,
「被疑者以外の者」と読み替えることができると思います。

とすれば,司法警察職員が「場所」に関する捜索差押許可状を得て
当該場所を捜索した場合,その場所にいた第三者は「被疑者以外の者」といえ,
「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」があれば,司法警察職員は,
同項に基づいてその第三者の身体・物を捜索することができると思います。


以上の見解は,認められないのでしょうか?

444 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:42:47 ID:???
>>441
裁判上の代位ないし裁判内の行使であれば
CはAにも払う必要あり。



445 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 00:58:32 ID:???
早すぎた構成要件の実現について、なぜ平成16年判例は第一のクロロホルム吸引行為の時点での殺意を問題にしたのでしょうか?
単純に客観→主観てことでしょうか

446 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 01:07:57 ID:???
>>436-440
みなさん、ありがとうございました。
自分なりに筋が通った解釈を見つけましたので、もし間違ってれば指摘してください。


まず、235条の「他人の財物」には、"他人の所有物"と"他人の占有物"という解釈が
成り立ちうる。("他人の本権に基づく占有物"という解釈は一応文言上成り立ち得ない。)

本権説は、「他人の財物」を"他人の所有物"と解する。
その上で、242条は「他人が占有…するもの」であるときは「他人の"所有物"とみなす」と
規定しており、このように他人の所有物とみなしうる占有は本権に基づく占有に限られるから、
「他人が占有…するもの」とは、本権に基づく占有と解釈する。
この立場からは、所有権以外の本権に基づく占有が保護されるのは、
あくまで242条が規定していることによるから、242条は特別規定と解する。

これはこれで一貫してスッキリした見解だが、
本当に所有権その他の本権だけが保護法益であっていいのか、
という実質論から所持説は出発した。

所持説は、235条の「他人の財物」を"他人の占有物"と解することもできるんじゃないか、
として、じゃあ242条はどういう規定なんだ?という問いかけに対し、
「自己の財物」(=自己の所有物)であっても、
「他人が占有…するもの」であれば「他人の財物」(=奪取罪の客体)になる、
ということを規定したものにすぎない(=242条は単なる注意規定)と考える。


上で書いていただいた人と若干相違する箇所はあるかもしれませんが、
こんな理解でいいでしょうか?

447 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 01:21:23 ID:???
>>446
マムコ!

448 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 01:22:11 ID:???
>>443
結論からいうと、そのような解釈は認められない。
評価でいうと、Dくらいかな(A〜G評価;平成18年度旧司法試験論文基準)

102条は、「被告人」の「身体」「場所」についての捜索と
「被告人以外の者」の「身体」「場所」についての捜索とを区別し
後者について「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り」
捜索ができるものとしている。

この条文が222条で準用される218条の場合についていうと
「被疑者以外の者」の「身体」「場所」に対する捜索については
「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り」可能である
(正確にいうと、上記状況のある場合に限り、捜索令状を発付できるということ)
というのが102条の規定するところであって
「場所」に対する捜索令状で「身体」に対する捜索ができるかは、全然別の話。

449 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 01:27:01 ID:???
自白調書は何条の話でしょう?

450 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 01:27:36 ID:???
占有の不当利得って何ですか。

451 :450:2007/02/22(木) 01:31:02 ID:???
マムコ!

452 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 03:58:50 ID:???
フランスは実体権と訴権が未分離だと教科書に書いてありました
これは一体どういう意味なのでしょうか。よろしくおねがいします

453 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 07:10:51 ID:???
盗まれた物を被害者(ないし警察)の下に返す、という場合、
不法領得の意思は認められるのでしょうか?

@権利者を排除して他人の物を自己の所有物として
Aその経済的用法に従いこれを利用処分する意思
が不法領得の意思であると解すると、
@もAも問題になりうると思うのですが、
Aについては、毀棄・隠匿以外で利用処分する意思と解すると、
肯定することが可能です。
ところが@については、
権利者を排除する意思は認められるとして、
被害者に返す意思を有している場合に、
果たして自己の所有物として利用処分する意思があるのか、
といわれると、ないような気がします。

しかし翻って考えてみると、
@は不可罰的な利益窃盗を処罰から外すためのものですので、
権利者排除意思があれば必要十分であり、
所有権者として振る舞う意思は必要でない気がします。

なぜ権利者排除意思以外に、所有権者として振る舞う意思を
必要としているのでしょうか?
そして、盗品を被害者に返還する場合には、
所有権者として振る舞う意思が認められるのでしょうか?

454 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 12:37:47 ID:???
>>453
なぜ所有権者として振る舞う意思を必要としているかというと
本権説的に考えているからです。
使用窃盗は借りているだけで本権を奪う意思がないから
窃盗に当たらないというわけです

455 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 18:49:53 ID:???
>>453
>盗まれた物を被害者(ないし警察)の下に返す

という場合は、@窃盗の実行行為前からそういう意思だった場合と、
A窃盗の実行行為後に、そういう意思を持つにいたり、返還する場合があると思います。

Aであれば、所有権者として振る舞う意思が認められます。

@の場合は、返す意思を有しているので、所有権者として振る舞う意思が認められないのが原則でしょう。

でも、車などはそれでは不利益なので、社会通念上賃貸借契約などを結ばなければ出来ない使用を
行う意思=所有権者として振る舞う意思として、窃盗の成立を認めるみたいです。

456 :453:2007/02/22(木) 19:39:11 ID:???
>>454
所持説に立つ場合も、本権説的に考えていいものでしょうか?

>>455
すみません。題意が伝わりにくかったようです。
一般的な使用窃盗の場合を念頭に答えていただいたようですが、
窃盗犯から第三者が盗品を盗み返してあげて
当初窃盗の被害者に返還する場合で考えてください。

この場合に、被害者に返還する意思を有していれば、
所有権者として振る舞う意思は認められないと思うのですが、
権利者(占有者)排除意思は認められますよね?

権利者排除意思を要求するのは、
一時使用を処罰対象から除外するという理由で納得できるのですが、
なぜ所有権者として振る舞う意思まで要求するのでしょうか?

占有者の権利を排除する意思さえ有していれば、
自分が所有者として振る舞おうがどうしようが、
(もちろん毀棄・隠匿目的の場合は別ですが)
不法領得の意思を認めてしかるべきのような気がしてしまいます。

457 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 19:59:39 ID:???
>456
刑法では、器物損壊より窃盗の方が刑が重くなっていますが、
客観的な行為・故意では区別の説明ができません。
排除意思は、単に器物損壊をするときにも認められますので、
排除意思の有無でも区別できません。
ではどこで区別するのかというと、窃盗罪には、他人の財産を害するうえに、
”それによって自分がトクをしてしまおうとする意思”という悪質性があるからとかんがえます。
これが不法領得の意思のもう一つの要素である、振る舞う意思です。



458 :453:2007/02/22(木) 20:03:13 ID:???
>>457
器物損壊罪とのメルクマールとして要求されるのは、
経済的用法にしたがって利用・処分する意思ではないのでしょうか?

振る舞う意思が器物損壊との区別の上で要求されるというのは初耳です。

459 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:14:50 ID:???
一応、ご存知でしょうが言っておくと、
占有侵害説は、本権を守る為にどうすれば良いか→占有を守るのが一番早い。
という思考過程なので、その時に出てくる不利益として、使用窃盗が可罰的になってしまう、
というのがあると思います。
その不利益を克服するために、本権者として振舞う意思を要求すると
思うので、
>占有者の権利を排除する意思さえ有していれば、
>自分が所有者として振る舞おうがどうしようが、
>(もちろん毀棄・隠匿目的の場合は別ですが)
>不法領得の意思を認めてしかるべきのような
こともないかな?と思いますよ。

460 :459:2007/02/22(木) 20:17:43 ID:???
つまり、占有侵害で窃盗成立とする占有説からも、
不法領得の意思の場面では、本権を意識せざるを得ない。
みたいな説明を聞いた事があります。

461 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:20:09 ID:???
>>458
 本権説からの説明は、故意(占有侵害)を超える主観的要素が要求されるのは
行為時において、法益侵害に向けられた意思が必要だから、と説明される。

 他方、所持説からの説明としては、
所持説を採用する理由を、
財産罪は正当な権利関係の保護を目的とするにせよ
いちいち権利の正当性を確かめることは財産秩序が複雑になった現代においては不都合であるし
自助救済を禁じた近代法の理念に反することから、
奪取罪については所持という事実的財産秩序状態を保護することにした考えたうえで、
あくまで目的は権利保護なのだから、合理的な可罰範囲の限定のため
意思において、権利そのものを侵害する意思を要求するのだ、という。

462 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:25:25 ID:???
>>458
>>457が説明しているのは、利用処分意思のことみたいですよ。

463 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:27:31 ID:???
>458
普通は振る舞う意思=排除意思(団藤説?)のようですが、
>456さんは振る舞う意思=利用処分意思を指しているようなので・・・

あと、かつては本権説なら不法領得意思必要、占有説なら不要とかんがえられていましたが、
本権説から、占有侵害あれば本権の少なくとも一部は害されるので、あえて所有権侵害の意思を要求する必然性はなく、
占有説から、占有侵害のいかなる範囲を処罰範囲とするかは別の問題として、
それぞれ逆の考え方がとれる、のだそうです。

464 :453:2007/02/22(木) 20:36:21 ID:???
>>457-463
ありがとうございます。
いろいろ勉強になることがいっぱいです。

で、みなさんは、
>窃盗犯から第三者が盗品を盗み返してあげて
>当初窃盗の被害者に返還する
という事例で、所有権者として振る舞う意思に欠けるから、
窃盗罪は成立しない、ということになるのでしょうか?

ちなみに、窃盗犯から被害者本人が盗み返す場合は、
所有権者として振る舞う意思があるから、
不法領得の意思は認められますよね。

これは、違う結論でいいということでしょうか?
他人のために取り返してあげる場合には
窃盗罪が成立しない(させない)理由というのが
よくわからないのですが、
他人のためにやってあげてるのだから、
窃盗罪で処罰するのはやめてあげようということでしょうか?

465 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:44:48 ID:???
>>464
それは窃盗罪は成立すると思いますよ。
そこで問題になっているのは、窃盗犯と第三者の間の問題であり
第三者は窃盗犯に対して返還する意思はありませんよね?

本権説でも、保護法益については「平穏な占有」「明らかに違法とまで言えない占有」
と考えられています。むしろ、あなたが提案する事案は保護法益論の問題ではないでしょうか。
この場合、第三者による窃盗犯からの窃取は可罰的です。
そして、窃盗犯の有する占有の背後にあると考えられる(可能性のある)本権について侵害する意思もありますから
不法領得の意思も認められます。

そのうえで、手段の相当性等によっては正当行為として違法性が阻却されるに過ぎないでしょう。


466 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:49:04 ID:???
>窃盗犯の有する占有の背後にあると考えられる(可能性のある)本権について侵害する意思

これ、第3者が盗品だと知ってても認められるかな?
この辺りが質問者が知りたい核心だと思う。
不法リョウトクの意思は客観的に判断するわけじゃないなら、
第3者が盗品だと知ってることは影響するんじゃないでしょうか?

467 :453:2007/02/22(木) 20:56:46 ID:???
>>465
結論的には、私は、窃盗犯人からの第三者の盗品取戻行為も
窃盗罪に当たるべきだと考えています。

>第三者は窃盗犯に対して返還する意思はありませんよね?

まったく仰るとおりです。

>そして、窃盗犯の有する占有の背後にあると考えられる(可能性のある)本権について侵害する意思もありますから
>不法領得の意思も認められます。

ほんとうに、仰るとおりで。


ですが、この第三者に「所有権者として振る舞う意思」があるのか?
というのが、私の聞きたいことであります。
元の持ち主に返す行為は、所有権者として振る舞う行為なんでしょうか?

権利者を排除して、その経済的用法にしたがって利用・処分する意思
と定義すると、不法領得の意思は、何の問題もなく認められると思います。

ところが、判例は、そこに
「自己の所有物として」みたいなフレーズをいれていまして、
ちょっと問題がややこしくなってくるわけです。

もちろん、「自己の所有物として」は
場合によっては問題にならないとすると、一瞬で片付くわけですが。

468 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 20:59:57 ID:???
>>466
現在の通説(中間説)に従う限り、占有が違法と評価されるのは
あくまで盗まれた被害者と窃盗犯人に限られる。
窃盗犯といえども、第三者との関係では、正当な占有(背後に本権が控える)があると評価されている。

第三者が盗品と知っていても、それは変わらない。
(窃盗犯の占有(正当な占有と評価)の認識がある以上、その物を使用できなくするのは
権利者排除意思、権利に向けられた意思がある)。

むろん、第三者の認識については、
故意、違法性阻却、または、違法性の意識の可能性
において考慮される。

469 :448さんへ:2007/02/22(木) 21:02:34 ID:???
443です。

なるほど,102条は捜索差押許可状の発布の際の基準なのですね。
大変スッキリしました。
どうもありがとうございます。

470 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:03:02 ID:???
>>467
その疑問は、、細かいなあと感じます。

権利者排除意思も、所有権者として振る舞う意思も
つまるところは、
「権利者が許容しない態様での占有侵害」だと思うのですよ(ex西田説など)。

判例をあくまで崩さないならば、むりやり当てはめればいいです。
気持ち悪いなら、上記の定義を利用すればいいのではないでしょうか。

471 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:09:23 ID:???
判例で考える場合、盗まれた物を取り返すことができるのは
あくまで被害者に限定されると思います。
被害者にしてみれば、いくら「おまえに返すつもりだったんだ」といわれても
第三者が取り戻すのはありがた迷惑なのではないでしょうか。

広げることができても、所有権者から依頼を受けた(権限を与えられた)者だけが正当化できます。

ならば、第三者が取り戻すことは、所有権者しか出来ないはずの行為を行うのであり
まさに、所有権者として振る舞う意思に該当するとおもいます。

472 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:11:31 ID:???
所有者は、あげようという意思をも持つ

473 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:11:41 ID:???
辰巳のパンフに載ってる石川肇って何者なんですか?

474 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:13:17 ID:???
>>468
なるほど、第3者との関係では、占有が認められ、
占有の背後に本権が擬制されるんですね。
おれは質問者じゃないけど、すっきりしました。ありがとう。

475 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:14:08 ID:???
所有権者が第三者による取り戻しを許容しない理由は以下からも認められます。

窃盗犯から窃取した第三者が、その後翻意して自己の物とした場合、
第三者は窃盗犯からも所有者とも委託信任関係に基づき自己の占有としていない以上
占有離脱物横領罪しか成立しません(横領罪は委託信任関係が要件になります)。
他方、窃盗罪は状態犯ですから、翻意したから遡って窃盗罪が成立することもありません。

このようなリスクを甘受してまで第三者による取り戻しを「ありがたい」と
所有者は評価できないでしょう。

476 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:14:16 ID:???
>>473
石川五右衛門とはおそらく無関係

477 :453:2007/02/22(木) 21:14:39 ID:???
>>470
最後までありがとうございます。

私も、所有権者として振る舞う意思がある場合に
権利者を排除する意思が認められる、
というのはわかるんです。

でも、権利者を排除する意思があれば
必ず所有権者として振る舞う意思があるかといえば、
実はそうでもない、と。

本来の所有者への返還以外については、
無理やりにでも当てはめられる
(例えば、ねずみ小僧みたいに、貧しい人に盗んだ物をばら撒くのは、
所有者にしかできない行為と考えてもいい)
んですが、あの事例だけは、かなりしんどいんですよね。

万が一あの事例が出てきたら、
仰るとおり権利者排除意思のみでぼかそうと思います。

478 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 21:46:37 ID:???
ついでに不法領得の意思で、質問です。

甲と乙が協力して、金持ちAの屋敷から高価なつぼを盗んだ。
甲はそのつぼをすぐに叩き壊すつもりで盗みに協力したが、
甲からつぼの処分を委ねられた乙は、
甲の意思に反し、そのつぼを売却してしまった。
なお、乙は当初からつぼを売却して利益を得るつもりで盗みに参加していた。

このような事案で、甲と乙に共同正犯は成立しますか?
やわらかい部分的犯罪共同説の立場でお願いします。

479 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:04:24 ID:???
>>468
柔らかい部分的犯罪共同説、、という言語はまだ生きているのか。

窃盗罪と器物損壊罪(隠匿のための占有侵害も毀棄にふくめる)を比較すると
占有侵害、その認識、他人の物、財産罪、の部分では共通している。
ならば、その限度で共同正犯は成立するでしょう。

それを超える要素(不法領得の意思等)はそれを有する者のみが問題となる。

甲に「乙がもしかしたら壺を売ってしまうかもしれないということは
頭の片隅では考えていましたし、それも十分あり得る話だと思っていました。
わたしは、そのようなときは、それはそれで構わないと考えていたことも確かです」
と言わせて、PSに取れば、全ての問題は解決しますが。

480 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:42:03 ID:???
>>479
サンクスです。

「その限度で」とおっしゃっていますが、
実際に何罪の共同正犯が成立するのでしょうか?

最初は窃盗罪の共同正犯を考えたのですが、
少なくとも不法領得の意思がない(ということにしてください)
甲に窃盗罪(の共同正犯)を成立させるのは無理ですよね?

占有離脱物横領の共同正犯とも考えたのですが、
甲は当初の予定通り乙に(損壊のため)渡しているわけで、
「横領」行為があるとはいえないと思います。
甲は、当該つぼのヒミツについて乙と情報を共有していたので、
乙もてっきりこのつぼを壊したいものだと思いこんでいた
(ということにしてください)
ので、乙がつぼを売却するとは思ってもいなかったため、
乙がつぼを売却した行為について共同正犯は成立しないことになります。

とすると、甲に成立しうる犯罪は、住居侵入しかないということにならないでしょうか?

私の頭では、この辺が限度です。
フォローよろしくお願いします。

ちなみに、行為共同説から考えても、一筋縄ではいかなさそうな気がします。。

481 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:44:22 ID:???
詐欺罪について質問です。

占有取得の為に行為者が更に占有移転行為を行なう必要があってはならない。
このような場合、占有移転はなく占有の弛緩が生じたに過ぎない為、占有者の意思に反し
窃盗罪が構成されると山口刑法にありますが更に占有移転行為とはどのような行為でしょうか?

これは占有移転に対して直接性が要求される事から記載されていますが
第一の疑もう行為があって第二の疑もう行為があると考えるのでしょうか?

482 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:54:33 ID:???
第一の疑もう行為があって第二の疑もう行為がある場合、第2の欺もう行為で
占有を移転させれば、そっちで詐欺になると思います。

山口刑法の記述は、疑もう行為があって、それにより、相手を油断させて、
その後、窃取行為を行う場合じゃないでしょうか?

例えば‥‥だまして財物の隠し場所を聞き出し、後でそれを盗むときとか?

483 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:56:21 ID:???
>>480
難しいことなどなにもなく、
甲については住居侵入・器物損壊罪が成立します。
乙についてはそれに加え、窃盗の単独犯となり、器物損壊とは観念競でしょう。
罪数論はややこしいですが、それが犯罪共同説の特徴ですから。

行為共同説ならば、甲は住居侵入・器物損壊の共同正犯
乙は住居侵入・窃盗の共同正犯(罪名従属性はないので)。

これで結論にも不都合ないはずです。

484 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 22:59:10 ID:???
新司法試験が旧にくらべて簡単だと聞きますが
具体的にはどうなんでしょうか
なんか論証覚える必要がなくなったとかいっている人がいるんですが

485 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:03:43 ID:???
>>483
やっぱり器物損壊罪ですか。。

客観的に器物損壊罪の構成要件に該当する行為がないにもかかわらず
器物損壊罪の成立を認めるということは、
構成要件の重なり合いを認めておられるのだと思いますが、
器物損壊罪と何罪との間に重なり合いを認めておられるのでしょうか?

486 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:06:04 ID:???
>>484
難しいか易しいかは評価の問題だから、人それぞれ。
論証は使えなくなったと言うほうが正解かもしれんね。

487 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:07:55 ID:???
>>485
物を壊すつもりで物の占有を侵害する行為は毀棄に含まれ、
客観的に器物損壊罪に該当するというのは
通説であり、基本的論点だけど?
窃盗罪と器物損壊罪、物の効用を害する態様で被害者の物の占有を侵害する点で
重なり合いが認められるでしょ。

もしかして、毀棄の概念を「物の損壊に限定する」立場を採用しているのかな?

488 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:08:42 ID:???
>>484
やさしくなったというより、親切になった感じかな。
論点とかが自然な形で抽出しやすい。

489 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:11:27 ID:???
明日も冤罪でますよー
警察のクソどもが

490 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:17:21 ID:???
米国のウィスコンシン州のアパートに住む男性が、上の階の部屋で女性が乱暴されている悲鳴を聞いて、
家宝の軍刀をかざして助けに駆けつけたが、その部屋の住人がポルノを見ていただけと分かり、住居侵入、
器物損壊などの容疑で警察に逮捕された。≪写真は、騎兵用の軍刀≫
 この男性はジェームズ・バン・イブレンさん(39)。21日付のミルウォーキー・ジャーナル・センティネルに掲
載されたインタビューでバン・イブレンさんが語ったところによると、母親と一緒に暮らしているアパートで音楽
を聴いていると、上の階の部屋から、助けを求める女性の悲鳴が何度も響き渡ったという。直感で女性
が乱暴されていると思ったバン・イブレンさんは、先祖伝来の長さ約1メートルの騎兵用の軍刀を引っつか
んで階段を駆け上がり、くだんの部屋のドアを押し破って中に入った。
 訴状によると、バン・イブレンさんはその後、部屋の男性に向けて軍刀を振りかざしながら、女性はどこだと
怒鳴った。男性は部屋中を見せて、女性などいないと伝えたが、バン・イブレンさんはその間中、非常に好戦的
だったという。
 バン・イブレンさんは住居不法侵入、器物損壊、危険な武器を使った治安びん乱の容疑で最大33カ月
の禁固刑に直面しており、「ばかなことをやった」と後悔している。しかし、「大きな勘違いに過ぎないので、
すべての容疑が却下されるだろう。そうでなければならない」と話している。〔AFP=時事〕〔AFP=時事〕

日本だとこの男は罪に問われますか

491 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:17:26 ID:???
>>487
え?いや。私も毀棄の概念については効用侵害説をとっていますが、
物を壊すつもりで物の占有を侵害する行為も毀棄に含まれるんですか?

それなら、
「毀棄目的で窃取したが毀棄せずに放置した場合、
窃盗罪の成立を認めることはできず、
しかも毀棄罪の未遂も不可罰であるため、        ←ココ
無罪となってしまう。」
⇔「占有離脱物横領罪に問責できるから不都合はない。」
というやりとりは、効用侵害説からは問題にならなかったのでしょうか?

492 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:23:03 ID:???
>>491
例えば、判例は競売記録を持ち出し隠匿する行為も
毀棄行為に該当するとしています。
そのようなやりとりを記載した本について不見当なのですが。



493 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:27:18 ID:???
>491
その例での「窃取」は持ち出してその辺においといたという風に読めるので「毀棄」でないと思うし、
>478の事例の文脈での「盗み」はその辺においといたというふうに読めないので「毀棄」だと思う

要するに、不法領得の意思を伴わない窃取行為が必ず毀棄行為と評価されるわけではない

494 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:42:12 ID:???
>>492
>例えば、判例は競売記録を持ち出し隠匿する行為も

毀棄行為に該当するのは、「隠匿する行為」ではありませんか?
「持ち出す行為」ではなく。


>>493さんは、
「持ち出す行為」+その辺に置いといた場合は「毀棄」ではなく、
「持ち出す行為」+その辺に置いといたわけではない場合は「毀棄」になる
とお考えなのでしょうか?
「持ち出す行為」は普通「毀棄」になるが、
その辺に置いといた場合には「毀棄」ではなくなる、と。


共犯者乙に渡した行為が「毀棄」に該当する、
というのならわからなくもないのですが、
持ち出し行為が「毀棄」というのはどうも違和感があるのですが、
単に私の勘違いなのでしょうか?

495 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:48:36 ID:???
みなさんお忙しい中失礼します。。。
B所有の土地にAが抵当権を有し、Cがその後地上権の設定を受けた場合、
Aがその土地の所有権を取得した場合、Aの抵当権は消滅しない。(43−7)

この肢、正解は○で、解説には「Aの抵当権が消滅すると
Aの不利益の元でCが不当な利益を受けることになるので」と書いてありました。
具体的にはAはどのような不利益を得、 Cはどのような不当な利益を受けることになるのですか。
どうか教えてください。よろしくお願いします。


496 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:52:39 ID:???
>>494
隠す行為が毀棄に該当することに違和感がないが
持ち主からすれば、結局使えなくなる持ち出し行為は該当することに
違和感を感じる必要はないのではないかとも思えますよ。
まあ、毀棄概念は、違和感を感じるほど広汎なのですが。

どうしても気持ち悪くて許せないならば、住居侵入だけで良いでしょう。
自分としては、何が何でも器物損壊をくっつける理由はわかりませんし。
住居侵入だけでも、犯行態様によっては、正式裁判になるでしょうし。



497 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:54:26 ID:???
なお、西田P248には「占有を喪失させる行為、隠匿行為等も損壊にあたる
とするのが通説・判例である」と記載されてます。
持ち出し行為も毀棄で構わないでしょう。

498 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:57:49 ID:???
>>495
混同の例外の話。
Cの地上権はAの抵当権に劣後するから、抵当権が実行された場合、
Cは買受人に対して地上権を対抗できないはず。
ところが、Aが土地所有権を取得して、抵当権が消滅するとすれば、
CはAに対して地上権を主張できるようになるし、Aは地上権の負担を強いられる。

要するに、Cの地上権は、「抵当権実行までという期限付き」みたいなものだったんだけど、
抵当権が消滅すればその期限が無くなって、土地の所有者が困ることになるわけ。

499 :氏名黙秘:2007/02/22(木) 23:57:56 ID:???
>>495
Aが先に抵当権設定を受けているので、
Aの抵当権が実行されるとき、Cの地上権は買い受け人に対抗できません。
Aの競売は更地として行えるのです。

Aは土地を取得しましたが、場合によってはこの土地を競売に掛け
自分で買い受けるか、もっと高く売るかの選択ができます。
その際Cの地上権は負けです(対抗要件主義からは当然)。



500 :498:2007/02/23(金) 00:01:37 ID:???
一番の速さで答えるスレとマルチじゃねーか。fuck'in

501 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:09:43 ID:???
>>499
横槍ですが
自分の土地を競売ってできるの?
根拠条文を教えて

502 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:10:03 ID:???
>>496-497
なんか、二人に反論されると、
単に私の思い違いのような気がしてなりませんw

>>497
西田先生の該当箇所は、
「養魚池の鯉を流出させる行為」を演繹して
「占有を喪失させる行為」と表現しておられるのだと思います。
行為者が占有を取得する行為まで毀棄行為に当たるとまでは
いっておられないのではないでしょうか?


私は領得罪と毀棄罪とは別類型に属すると考えていたのですが、
お二人の考えでは、
領得罪は毀棄罪の特別類型という位置づけになるのでしょうか?

当初から毀すつもりの甲の持ち出し行為を毀棄行為とするのは、
まだわからないでもない(「毀棄・隠匿の意思で他人の財物を取得した者が、
毀棄・隠匿の行為に出なかった場合をどのように取り扱うか・・・」
という表現をしておられる大塚先生が、効用侵害説をとっておられる
ことからすると、本当は毀棄目的の持ち出し行為も、
「毀棄」には当たらないと思うのですが。。。)としても、
当初から売却目的(領得意思)を有する乙の持ち出し行為まで
「毀棄」に該当するというのは違和感ありまくりなのですが、
それは違和感を感じる方がやはりおかしいのでしょうか?

503 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:14:16 ID:???
>>501
なぜできないのかが知りたい。
抵当権が付いている以上、換価権が無くなるわけないと思うが。

504 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:18:11 ID:???
>>502
ふつう効用侵害説の論拠としては、窃盗罪で補足されない場合を罰するという理由があるので、
領得罪と毀棄罪を別物とする見方と相容れないと思いますが

505 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:19:25 ID:???
>>503
抵当権は他人の不動産を前提とするものだからです。

506 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:35:12 ID:???
>>505
それと、実行ができなくなることと、どういう関係があるの?

他人の不動産を前提とするって、それは通常は混同が生じるからでしょ?
自己所有の不動産に抵当権が設定された状態は、
その混同の例外的場合の話。

507 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 00:48:05 ID:???
>>506
その抵当権は実行するためにあるのではなくて
もはや地上権者に対抗できるという意味しか持たないのではないかということです。
メリットはあるかもしれませんが所有権者が抵当権を実行するというのは法が予定していないことです。


508 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 01:00:00 ID:???
委任代理の場合、代理権の発生を一定の条件にかからしめることは許されるのでしょうか?
手持ちの資料、条文をよんでも見当たらなかったんで、どなたか教えてください。

509 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 01:03:14 ID:???
>>508
特に禁止する理由もないので許されます。
契約自由の原則。

510 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 01:23:18 ID:???
>>498
>>499
大変よくわかりました。ありがとうございました。

>一番の速さで答えるスレとマルチじゃねーか
あのスレで出された解答を見てくればわかります。ショボーン

511 :通りすがりの者ですが:2007/02/23(金) 01:35:59 ID:???
>>507
あなたの考えでは、
混同によって先行する抵当権が消滅した場合、存続する場合と比べて、
抵当権者=所有権者にどんな不利益が発生し、
地上権者にどんな利益が発生することになるのでしょうか?

抵当権は存続するけど実行できないっていうのは、
存続している実益がないのでは?

それとも、被担保債権の譲渡に伴って抵当権も移転する場合にのみ
意義を有するようになるのでしょうか?


そもそも、
>所有権者が抵当権を実行するというのは法が予定していない
というのは、何を根拠におっしゃっているのかがわかりません。

見たところ、民事執行法には、
抵当権者が所有権者ではいけないという規定の条文はないように思いますが。

512 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 01:54:04 ID:???
>それとも、被担保債権の譲渡に伴って抵当権も移転する場合にのみ
意義を有するようになるのでしょうか?

YES

混同で消滅してしまうと所有権者の立場で地上権者に対抗できるかがいちぎてきにわかりにくい。


>というのは、何を根拠におっしゃっているのかがわかりません。
物権法定主義。

抵当権自体が他人の不動産についてのみ成立する制限物権であるから
執行法が所有権者以外が実行する場合等と
書いていないのは当然。

混同の例外はあくまで解釈によって認められたものだから。

そもそも混同による不利益を受けたくないのであれば、抵当権実行すればよいのであり、
抵当権者を過剰に保護する必要性は薄い。

513 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 02:39:26 ID:???
>>512
>混同の例外はあくまで解釈によって認められたものだから。
おいおい。179条1項但書,2項但書はどこいった。

514 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 03:44:16 ID:???
行政法の質問です
違法性の承継理論を住民訴訟4号請求に適用して「手続が適法である財務会計行為」に対しても違法性を
主張することの可否は、
一日校長事件(平成14年12月15日、自治百選89)の判旨の
「たといこれに先行する原因行為に違法自由が存する場合であっても,右原因行為を前提としてされた
当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる」
という部分で否定されたようにも思えます。
しかし、この一日校長事件は、先行行為と後行行為の行為主体である行政機関が異なっていた事例であって、
後行行為の行為者は、先行行為に違法があってもその公定力によりその行為を尊重して行動しなければ
ならないので、後行行為の行為主体の財務会計上の行為を捉えて賠償責任を負わせるのは筋違いである
という理由からこのような判断がされたと私は判旨を読んで考えました。
とすると、先行行為と後行行為の行為主体が同一である場合に住民訴訟4号請求で違法性の承継理論を
使用することは、一日校長事件判例の射程外である、という主張は実務でも可能な妥当なものと言えるでしょうか?

515 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 03:55:40 ID:???
AB間でA所有の甲土地を要役地、B所有の乙土地を承役地とする通行地役権を設定する旨の合意がなされた。
地役権の設定登記がされていない場合、その後にAから甲土地を譲り受けたCは、
同様にBから乙土地を譲り受けたDに対して、甲土地についての所有権移転登記を乙土地についての所有権移転登記よりも先に登記していれば、
地役権を主張する事が出来るか。
ただし、Dは通行地役権が設定されていることを知らず、かつ乙土地が甲土地の所有者によって継続的に通路として使用されている事が
物理的状況からは認識不可能なものであったとする。(14−24)

この肢で、要役地所有権の移転登記を経れば、地役権につき移転登記がなくても、
地役権の移転を第三者に対抗できる、という知識を知っていた僕は、本件で「甲土地を譲り受けたCは」
「甲土地についての所有権移転登記を乙土地についての所有権移転登記よりも先に登記していれば」
地役権の移転を第三者たる「Bから乙土地を譲り受けたDに対して」主張できると考え、○と解答しました。
しかし、正解は×でした。
何か誤解でもしているのでしょうか。教えてください。よろしくお願いします。


516 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 03:58:39 ID:???
民法94条(06年法学既習者試験の問題6)に関する質問です。

【事例】
@Aは強制執行を免れるため、Bと共謀して、A所有の甲土地をBに譲渡し、その旨を登記した。
ABは甲土地の上に乙建物を建てて、事情の知らないYに賃貸し、引渡した(借借法31条)。

【問題】
Aは94条1項に基づき、Yに乙建物から退去して甲土地を明渡すよう求めることはできるか?

この問題に対して、個人的には「できない」(94条2項)と考えたのですが、
解答は「できる」となってます。なぜでしょうか?



517 :516:2007/02/23(金) 04:09:52 ID:???
自己解決しました。雑魚な質問をして申し訳ないです。

518 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 07:30:08 ID:???
>>513
これらの規定は消滅して「第三者」が不利益を蒙る場合であり

別に混同を生じたものの保護規定と解するのは解釈によるしかない。

519 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 08:33:13 ID:???
>>490を誰かお願いします!

520 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 08:44:05 ID:???
>>490
刀なんか持ちあるいてはいけないよ罪。
いくらなんでもドアを損壊するのはヤバイんでないの罪。
緊急だと勘違いしたとはいえ他人の家のなかに勝手に侵入してはいかんぞ罪。
刀なんかみせたらビビルだろこら!の罪。

これらに対して、「勘違いごめんちょの法理」が適用されればお咎め無しになるかもね。

521 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 10:20:24 ID:???
>>512
>抵当権自体が他人の不動産についてのみ成立する制限物権であるから
別に自己の不動産についても成立するなんていってないでしょ。
だけど、他人の不動産に抵当権を設定しても、
当該不動産が自己の物になったら、それを実行することもありうるんじゃない?

>執行法が所有権者以外が実行する場合等と
>書いていないのは当然。
当然、といわれちゃ返す言葉もないんだが、
その当然のことを書いた文献を示してほしいな。

>そもそも混同による不利益を受けたくないのであれば、抵当権実行すればよいのであり、
>抵当権者を過剰に保護する必要性は薄い。
被担保債権につき弁済期未到来であれば、抵当権実行したくてもできないんじゃない?


具体的に、抵当権者が自己の不動産についてる抵当権を実行したら
どうまずいのか、どう執行法秩序と調和しないのかを書いてほしい。

当然、とか、物権法定主義から、とかいわれても、説得力に欠ける。

522 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 10:55:54 ID:???
>>520
刑法の言葉でお願いします!

523 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 11:30:14 ID:???
 _____________
   |__/⌒i__________/|
   | '`-イ    /⌒ 三⌒\     |  遊びに来たお!
   | ヽ ノ  /( ●)三(●)\    |
   |  ,| /::::::⌒(__人__)⌒::::: \  |
    ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄


524 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 11:46:12 ID:???
>>523
vipに帰れ

525 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 12:03:34 ID:???
俺の知らない間に保証契約が要式行為になっていました
どうすればよいですか

526 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 12:08:38 ID:???
>>525
マルチ

527 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 12:10:05 ID:???
>>525
つ参議院議員選挙

528 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 12:13:25 ID:PauhK5PI
. .: : : : : : : : :: :::: :: :: : :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
    . . : : : :: : : :: : ::: :: : :::: :: ::: ::: ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
   . . .... ..: : :: :: ::: :::::: :::::::::::: : :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
        Λ_Λ . . . .: : : ::: : :: ::::::::: :::::::::::::::::::::::::::::
       /:彡ミ゛ヽ;)ー、 : ::: : :: ::::::::: :::::::::::::::::::::::::::
      / :::/:: ヽ、ヽ、 ::i . .:: :.: ::: . :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
      / :::/;;:   ヽ ヽ ::l . :. :. .:: : :: :: :::::::: : ::::::::::::::::::
 ̄ ̄ ̄(_,ノ  ̄ ̄ ̄ヽ、_ノ


529 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 12:17:36 ID:???
プチシルマ

530 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 13:58:55 ID:???
>>490

住居不法侵入、器物損壊に銃刀法違反くらいじゃない?

531 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:04:41 ID:???
>>530
誤想避難になるの?

532 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:07:04 ID:???
>>531
イブレンさんは不正な侵害を誤想してるから、誤想防衛だらう。


533 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:08:12 ID:???
誤想緊急避難だから故意がなく不可罰

534 :1年生:2007/02/23(金) 14:09:27 ID:???
通貨変造(148)って例えばどんな行為ですか?
イメージできないんですが・・。

真貨に加工して「他の」真貨とまぎらわしいものをつくるってことですか?
単に「穴をあける」みたいな加工はだめなんですよね?

1000円札を5000円札にみせるように加工するってことかなぁ・・。

どなたか教えてください。
レベルの低い質問ですいません。

535 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:12:43 ID:???
>>534
アルミを加工して、100円玉を作ったり、何もないところから、
勝手に通貨をつくり出すのが一般的だと思うよ。

>>533
誤想非難か?

536 :1年生:2007/02/23(金) 14:14:47 ID:???
>>
それは偽造ではないですか?
ボクがききたいのは変造なんですが・・。

それともボクが勘違いしてます?

537 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:15:14 ID:???
ゲーセンのメダルを加工して自販機で使えるようにするとかは?

538 :1年生:2007/02/23(金) 14:19:13 ID:???
文書偽造における変造概念から考えても、
変造は「真正な通貨」に加工する行為だと思うのですが。

択一六法の定義もそうなってますし・・。

539 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:22:37 ID:???
>>538
そんなこともわからないのかwww

540 :1年生:2007/02/23(金) 14:23:58 ID:???
>>539
ホントすいません。。

分かりやすい例をあげてもらえるとありがたいのですが。

541 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:30:06 ID:???
たとえば千円札一枚をぶったぎって、二つ折りにして千円札二枚かのように見せれば変造でしょ

542 :司法猫 ◆Ak/uchnFlA :2007/02/23(金) 14:31:30 ID:???
 ∧_∧
 (`・ェ・´) 148条における偽造と変造の区別には意義が乏しいということを念頭に
  0  0 最判昭和50年6月13日を読むといいニャン
  |  |
  ∪∪

543 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:38:38 ID:???
>>514
織田が浜の一審二審は読んだ?参考になるかもよ。
一日校長事件の射程を狭く考えることは可能だと思う。
たしか塩野にもそう書いてなかったっけ?

544 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:46:58 ID:???
>>516
なんでなの?
自己解決した回答よろ。

545 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:56:13 ID:???
変造はみんなよく分からずごまかしてきたでFA?

546 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 14:57:37 ID:???
どうでもいいが、「住居不法侵入」なんて判例でも基本書でも答案でも見たことがないな。
「住居不法侵入罪が成立する」みたいな表現を答案で書くのってアリなのか?

547 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:02:48 ID:???
>>544
516じゃないけどYは土地についての第三者ではなく建物についての第三者にすぎないからじゃね?

548 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:04:32 ID:???
>>546
強盗不法強姦罪が成立する
現住建造物不法放火罪が成立する
殺不法人罪が成立する

549 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:38:20 ID:???
 変造は、「本物に手を加えてしまうこと」

 偽造は、「本物らしき偽者を作ること」

550 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:43:10 ID:???
1000円札をマジックで真っ黒に塗ったら変造でつか

551 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:49:14 ID:???
>>550

 形式にいうと、変造概念に該当するともいえそうだけど。
 マジックって落ちるからね

 100円コインに穴をあけるとかが典型例じゃないの。「変造」については。
 変造というのは、ここでは、本物の通過に手を加えて本物の100円なのか
 偽物の100円なのか区別できなくなるような概観を作りだすことだからね。

552 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 15:50:10 ID:???
>>551

 漢字間違えがひどいけど勘弁してww

553 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:06:22 ID:???
ちがうんじゃねーの?

偽造と同等の違法性をもつってことは、
単に加工するんじゃなくて不当な価値を生み出すものじゃなきゃいけないんじゃない?

知らねーけど。

本物を偽物かどうかまぎらわしくする行為(あくまで本物)と
偽物を本物と思わせる行為(あくまで偽物)が同じ違法性とは到底思えない。

554 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:10:22 ID:???
>>549
その定義づけだと 変造=本物への加工すべて になっちゃうね。



555 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:13:41 ID:???
100円玉に穴を空けるだけならせいぜい貨幣損傷だろ。

556 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:15:31 ID:???
変造と損傷(加工)との違いを誰か明確に説明しろや!!

557 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:15:50 ID:???
死因贈与について

贈与意思をなしたものの相続人は書面によらない限り、相続人が自由
に撤回することができるのでしょうか

558 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:16:34 ID:???
>>555
50円に見せかける目的があったらどう?

559 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:18:38 ID:???
>>531
>>532
>>530

有罪になるんですか!?

560 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:19:21 ID:???
>>558
目的だけならダメだろう。
一般人をして50円に見せかける外観がなくちゃあ。

そんなもの想定するのは困難だよなぁ。
だから1年生は悩んでたろうよ。

これってカンジの例誰も思いつかねーの?

だからお前らはダメなんだよ。。(もち、オレを含めて)

561 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:19:48 ID:???
偽造とは
発行権を有しないものが一般人をして真貨と誤信させるような外観のものを作り出すこと

変造とは
真正な通貨を加工して額面価値の異なる通貨に改めること
ただし、元の通貨と同一性を欠くようなものを作成した場合は偽造

前田刑法各論第4版414頁

562 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:22:21 ID:???
>>「額面価値の異なる通貨に改めること」
やっぱそうじゃん。
偽物か本物か分からなくするとか言ってたヤシばかじゃねーの?

そこに不当な価値が入り込まないなら行使目的偽造と違法性が同じなはずないじゃん。

563 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:23:44 ID:???
でも結局、例はだれも思いつかねーのなww

564 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:25:35 ID:???
10円玉を薄くスライスして2枚に見せたら明らかに変造

565 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:25:52 ID:???
変造は、一時期はやってた、ウォンに穴あけて自販機で500円と誤認識されるようにすることとかじゃないの?

566 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:28:23 ID:???
>>565
ウォンは真正な通貨じゃないだろ

567 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:29:11 ID:???
あと、外観云々は関係ないだろ
自販機で行使できるように、10円削って100円と誤認識されるように作るとかで変造になるだろ。

568 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:29:22 ID:???
>>564以外は法曹不適格だな

569 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:30:36 ID:???
(´・ω・`)けんかはいかんがな

570 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:37:38 ID:???
偽造と変造の区別の実益はない
を前提に

判例は100円札を加工して500札に見せかけるのは変造
真正な千円札二枚をそれぞれ表裏を剥し四つ折りないしやつ折りにみせかけた行為を変造
また、8枚の千円札を細切りにしてからつなぎあわせ一枚増やした行為を偽造
としていて、限界は曖昧

大塚は100円をくりぬいて金属の量を減少させる行為は価値変更がないものの変造だと

571 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:39:28 ID:???
債権者取消権は相対的取消で債務者は被告じゃないのになぜ登記が債務者に戻るのですか?

572 :1年生:2007/02/23(金) 16:41:50 ID:???
レス見てる限りだと、やっぱりボクの思ったとおり
「真正な通貨に加工して「他の」真正な通貨と誤信させるような外観を作り出すこと」みたいですね。

しかもいい例が思いつかない。
50円として自販機で使用する気でウォンに穴を開けたというのが一番近い気がするけど、
それもウォンが日本政府・日本銀行の発行した真貨ではないから、不適当ですしね。

結局今のところ変造の好例は存在しないけど、
後々でてくる可能性も考えて一応変造も規定したってぐらいの認識でいいのかな?


573 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:44:48 ID:???
>>571
債務者の責任財産から逸出した財産を回復させるのが債権者取消権だから

取消しの対象物が金銭の場合は相殺処理を経ることができるから
債権者の受領を認めているけれども
不動産(登記)の場合は相殺処理できないからね

574 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 16:54:29 ID:???
>>572
だから最判S50.6.13を読めよ。変造の事例だから。
あと外観云々は通貨偽造変造の保護法益論から帰結するんじゃないの?
あくまで通貨の真性に対する公共の信頼が保護法益だとするなら、一般人をして誤認せしめる外観が必要だし、
国家の通貨高権をも保護法益とするなら外観はどうでもいいといえる。

575 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:02:07 ID:???
なんで>>572>>542で出てる判例も読まないで独りよがりなこと言ってるんだ?

576 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:03:15 ID:???
ごめんかぶった

577 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:13:57 ID:???
> 取消しの対象物が金銭の場合は相殺処理を経ることができるから
> 債権者の受領を認めているけれども
> 不動産(登記)の場合は相殺処理できないからね

こんな説明聞いたことがないんだが。
金銭・物の場合は債務者が受領を拒否されると実効性を欠くことになるから、
債権者への引渡しが認められるという説明ならよくあるけど。

578 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:16:41 ID:???



579 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:36:34 ID:wRfFNj31
伊藤塾の、論証パターンの弊害
が、よく言われてますが、
新司法にも役に立ちますか。


580 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 17:39:59 ID:???
>>577
論理が逆だよな。
債権者に受領させざるを得ない→相殺もやむなし
ってのが普通。

581 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 18:45:29 ID:???
下記、質問よろしくお願いいたします。
1)主観的超過要素とはこれに対応する客観的要素がない事をもって言うのでしょうか?
2)横領罪と背任罪の区別で判例の採る計算と名義とは計算が経済効果で名義とは処分行為と
  考えればいいのでしょうか?
  (ex,自己名義とは自分の為の処分行為、自己の計算とは自分の為の経済的効果)
3)観念的競合とは一個の行為かが二個の罪名に跨ると解釈しても問題はないでしょうか?


582 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 18:53:32 ID:???
暫く考えても理解できない論点が出てきた時、
みなさんはどの様にされていましたか?


583 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 18:57:24 ID:???
>> 581
 
 (1)その通りです
 (2) 計算とは、経済的効果の帰属。名義とは、法的効果の帰属
 (3) その通りですよ。一つの行為に対して2つの犯罪的評価が可能である
    ことということ。 

584 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 19:05:03 ID:???
>>557もだれかおねがいしやす。

585 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 19:06:59 ID:???
>>583さん、ありがとうございました!


586 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 19:18:39 ID:4QhyOR4W
>>581
1は正しいと思う。
2は,名義は文字通り,行為者(効果帰属者)として表示
されたのが誰かという問題なのでは?計算は経済効果
で正しいと思うが。処分行為,の言葉の使い方が気になる。
3は,跨るの意味にもよるが,同一罪名の複数の犯罪の
観念的競合もあることを考えると若干表現が気になる。

587 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 22:02:45 ID:W3H8LYmX
「物権的請求権と占有訴権の異同について」という課題の場合、
@それぞれの意義
A共通点(自力救済の禁止)
B相違点(法的根拠)

この他に何を書いたら良いのかわかりません。
2000字を目安です。

588 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 22:17:15 ID:???
(´・ω・`)さいごにまとめをつけるとええがな

589 :587:2007/02/23(金) 22:19:04 ID:W3H8LYmX
これでは2000字に足りないんです。。。

590 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 22:43:44 ID:???
>>587
@だけで1000字くらいは書けるでしょう。

591 :587:2007/02/23(金) 23:02:49 ID:W3H8LYmX
@で多く字数を使ってしまうと、
課題の意図とずれてしまう気がするのですが、大丈夫なのでしょうか?
出来れば、異同の内容を多く書きたいです。

592 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 23:03:20 ID:???
ヒント:困った時の具体例

593 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 23:22:36 ID:???
共通点と相違点だけで2000字くらい書けるんでない?
ってか>>587がどういう内容を書くつもりなのかわからないとどうしようもない。
基本的な流れくらい書いてくれないと。

594 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 23:28:39 ID:???
字数が足りなかったら、最後に、「ところで」と接続詞を入れて、そんでおまえの趣味のことでも書けばいい。それで字数埋まる。

595 :氏名黙秘:2007/02/23(金) 23:30:27 ID:???
料理のレシピは基本だよな。

596 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 00:13:59 ID:???
>>587
うん?前に質問していなかったかい。課題スレで。

597 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 00:38:44 ID:???
>>587
別に責めてるんじゃないよ。

598 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 00:42:23 ID:???
あれからずっと苦労してたのなら泣けるな……
同じ課題がでた別人なら出遅れてる事になるぞよ

599 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 00:52:18 ID:???
あれからずっと苦労してたのか。
可哀想に。恥を忍んでどんどん聞けばいいのに。

600 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 00:57:11 ID:???
>>599
問題を見ても法律構成がまったく浮かばないときはどうすればいいですか?

601 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:02:39 ID:???
>>599
期末試験で残り30分になると、手が震えて字が書けなくなりますが、どうしたらいいですか?

602 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:07:46 ID:???
>>587

意義はいいとして、

共通点
・どっちも物権。他に書くことある?

相違点
・要件が異なる。物権の回復と事実上の占有の回復の違い。
・物権的請求権に対しては本権を抗弁とできるが、占有訴権に対しては本権を抗弁とできない(202条)
・物権的返還請求権は誰に対しても行えるが、占有回収の訴えは善意の特定承継人が現われた後には行えない(占有秩序の混乱が一応回復したから)
・物権的請求権は消滅時効にかからないが、占有の訴えには除斥期間の定めがある。

両者の関係
・占有の訴えと本権の訴えは、互いに相妨げない。本権の保護と後事実上の占有の保護は別次元の問題だから。

こんなもんか?具体例とか使えば2000字は超えるとおもうけど……
中上級者のツッコミよろ

603 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:16:35 ID:???
共通点も、もっと書けよ
両方とも3類型だけどそれでいいのかとかさー
他にも色々と書くことあるじゃん
2000字というのは本当はキツいお題じゃね

604 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:20:05 ID:???
敬語も3類型から5類型に変わるしな。

605 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:20:17 ID:???
>>603
そんなこと言うな!おまえ、犯されてよし!

606 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:20:55 ID:???
>>603
こういう単純否認は無能の遠吠えでしかないだろ

607 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 01:27:17 ID:???
>>600
1 全く分からないときは、はっきり言ってどうしようもないだろ。
  できなかったら、それでいいと開き直るしかない。何か書いて、
  後で、勉強しようと思えば気が楽になる。
2 問題の所在らしきことが分かれば、類似の論点を思い浮かべて、本問との違い・偏差を意識しつつ、結論を導出する。
  抽象的にしかいえないですまん。
3 次の質問とも関連するが、まあ怖がるな。もっとタフになれ。

>>601
「書痙」って病気かもしれないな。それは、俺の領域じゃない。毎回、そのような症状がでるのなら
心療内科にいった方がいいと思う。完璧主義、勝気、まじめな人がかかり易い病気らしい。

608 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 05:14:43 ID:???
不可分債権と連帯債権の違いがよく分かりません
債権者が連帯するというのはどういうことなのでしょうか

609 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 06:31:34 ID:???
>>608
債権者が連帯するとは、各債権者間に主観的な共同関係があることです。

不可分債権と連帯債権の具体的な差異は、例えば相殺・免除などの場合に
相対効であるのか絶対効であるのかという点にあらわれてきます。

連帯債権については、文字通り連帯債務の反対概念として捉えればよいです。

610 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 08:01:11 ID:???
銀行預金と占有の論点で、
(1)100万円預金してあるところに1000万円誤って振り込まれていたため、
これを奇貨として1000万円引き出した、という場合、
いくらについて詐欺罪(ないし窃盗罪)が成立するか、という論点があると思います。
これについて、どの範囲について払戻権限があるかは区別できないので
全額について詐欺罪(窃盗罪)が成立する、という見解がありますが、
これは被告人に不利な事実認定にならないのでしょうか?

(2)また、払戻権限がある部分を除くという見解に立った上で、
さらに500万円が誤って振り込まれていたので500万円引き出したという場合に、
最初の1000万円引出しについては900万円の範囲で1項詐欺罪が成立し、
次の500万円引出しについては400万円の範囲で窃盗罪が成立すると、
予備校本(えんしゅう本)に書かれていました。
そもそも正当な払戻権限は100万円しかないのに、
なぜ200万円について払戻権限があるかのような処理になっているのでしょうか?

最初は900万円について、次はもはや正当な払戻権限は残存していないから500万円まるまる
について、詐欺罪(窃盗罪)が成立する、という考えではいけないのでしょうか?

また、この論点について、判例はどのような考えに立脚しているのでしょうか?

以上、よろしくお願いします。

611 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 08:24:23 ID:???
                ∧_∧
                (´∀` )
'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''``````''''''''''''''''''
ここまでは読んだぞ




612 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 10:40:29 ID:???
すいません質問です
http://tv.yahoo.co.jp/bin/search?id=71169940&area=saitamaのテレビ欄で今日企業買収のドラマがあるみたいなのですが、
敵対的買収の方法として「ゴールデンパラシュート」が出てきます。しかし、これは取締役解任の際高額の退職金を設定しておくことで、
買収を躊躇させる”買収防衛策”と聴いてます。

逆ですよね?

613 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 12:09:17 ID:???
>610

(2)について。
間違ってたらごめんね。

一回目の引き出し(1000万円)で、まず1つの犯罪が成立、
二回目の引き出し(500万円)で、別個の2つめの犯罪が成立するのだから
「引き出せる権限が100万円だった」っていうのも
その都度、考慮するのではないかしらん?

もし、「200万引き出せる権限があるかのような処理だ」と感じているのであれば
それは、別個に扱うべき2つの犯罪を、1つとして考えてしまっているのでは
ないかしらん???



614 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 13:08:52 ID:???
>>557
> 死因贈与について
>
> 贈与意思をなしたものの相続人は書面によらない限り、相続人が自由
> に撤回することができるのでしょうか

これもだれかおながい

615 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 13:10:25 ID:???
>>614
書面によらない限り、撤回可能だったはず。そして、撤回は双方から出来る。
相続人でもできるはず。
負担付でも同じ。

616 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 13:14:07 ID:???
相続人っていのうは、あなたの文脈からは、被贈与者という前提な。

617 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 13:25:56 ID:???
po

618 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 13:36:02 ID:???


619 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 14:13:17 ID:???
>>615
撤回は一身専属権ではないのですか?


620 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 14:28:48 ID:???
憲法の前科照会事件ですけど、前科があると
住民票や戸籍にこの人は刑事事件で前科ありと罪状が掲載されるの?
それとも駐禁やスピード違反などは掲載されないけど、傷害や殺人などは掲載
されるとか犯した罪によって違うのかな?
どうして弁護士が区役所に問い合わせしたら、前科を回答するのかもわかりません。
裁判所や法務省に問い合わせするなら理解できるけどどうして区役所なんだろう?
マジレスでお願いします。


621 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 14:40:23 ID:???
>>620
犯罪人名簿

622 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 14:45:00 ID:???
>>621
ありがとうございます。犯罪人名簿なんてあるんですね。
知らなかったです。ようやく疑問がとけました。

623 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 15:12:26 ID:???
肢別本民法1529の解説で
一般論として
賃貸人が修繕要求に応じない場合は賃借人が607条により解除できるとしているんですが
誤りですよね?

624 :610:2007/02/24(土) 15:19:54 ID:???
>>613
Thanks.

625 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 16:46:13 ID:???
>>623
なぜそう思うの?

626 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:10:06 ID:x+GsZVe/
AがBに対して持っている金銭債権をCに仮装譲渡した場合Bからの請求をCは無効を主張して拒めるか、という問で、解説にBは94条の第三者ではないから無効を主張できるとありますが、とすれば、第三者にあたるものは無効の主張をできないと解釈すればいいのですか?

627 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:13:05 ID:???
肢別の解説が理解できなくて質問してくる奴は勉強不足だぞ
素直に本試験過去問をやりたまえ

628 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:24:27 ID:???
>>626
BとCが途中で入れ替わってるぞ。

629 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:29:02 ID:???
>>626
無効は普通誰でも主張できるよ

630 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:34:45 ID:???
p

631 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:39:02 ID:x+GsZVe/
626ですが、さっきの問題で、誰でも無効を主張できるから、という答えは、Bが第三者にあたるかどうかは関係ないって事ですよね。

632 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:40:29 ID:???
>>631
誰「が」無効を主張できるか

誰「に」無効を主張できるか

この2つが混ざってるように思う

633 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 17:54:18 ID:???
クレカ詐欺の論点で、支払いの意思も能力もない者が、財物の交付を受けた場合には、
財物の交付を受けた時点で1項詐欺罪が成立すると解するのが通説だと思うのですが、
この説では、支払いの意思も能力もなく、パソコンソフトのダウンロードをした場合には、
どう考えることになるのでしょうか?

情報は「財物」ではないので、1項詐欺の成立は無理だと思いますので、
「財産上不法の利益」を得たとして2項詐欺を成立させることになると思います。
もっとも、ダウンロードしたソフトを「財産上不法の利益」と解することは難しいので、
この場合は、客体を代金債務と解して2項詐欺を成立させることになるのでしょうか?


と思ったのですが、「人を欺いて」はいないので、この場合は電子計算機使用詐欺罪ですね。

で、客体は代金債務ということでいいのでしょうか?

634 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 19:22:02 ID:???
会社法の設立に関する質問です。

以下の記述の正誤について私は誤だと考えたのですが、解答は正となっていました。
発起人の出資不履行によって、発起人が失権して1人もいなくなったり、出資額が
27条4号の額を満たさなくなる場合があるので、その記述は誤ではないのかと
出題者に抗議したところ、次のような反論が返ってきました。私としては納得いか
ない点もあるのですが、やはり出題者のいうとおりなのでしょうか?この反論
に対して有効な再反論はないのでしょうか?

どなたか知恵を貸してください。急いでいます。どうかお願いします。

問題の記述
 発起人は株式会社の設立に際し、設立時発行株式を1株以上引き受けなければ
ならないが、出資の履行をしないときでも、設立の効力には影響ない。

反論
 商業登記法46条2項5号では、設立時申請書の添付書類として払込証明書等が
要求されており、結果的に何らかの出資があることが必要とされています。で
すから、1人の発起人しかいなくて、払込がないときは別に発起人を立てざるを
得ないことになります(私の見解では募集設立に切り替えて株式引人を立て払込
してもらえばよい)。設立無効は、設立登記がなされた後の問題ですから、出資
がないということは、登記官が間違って登記をしたか、仮装払込がなされた場合
しか考えられないので、これはまた本問とは別の問題だと思います。


 

635 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 19:47:52 ID:???
Aの土地をBに売却し、さらにこの土地をBがCとDに二重譲渡した事例で、
Bの二重譲渡後、AがBの詐欺を理由に売買の意思表示を取り消した場合であっても、
Cが所有権移転登記をしており、かつ、Bの詐欺の事実について善意・無過失であれば
A及びDに対し自己の所有権を対抗することが出来る

この問題を判例に照らし合わせての○×なのですが、
判例だとCの無過失は要求されていないため、
×と判断したのですが正解は○となっていました
何か見落としや勘違いがあるのでしょうか?

636 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 19:55:43 ID:???
>>635
善意無過失なら判例の見解からでも○でしょ。

>>634
基準額を満たさずに設立無効となるとしても、出資の履行を欠いたこととは別問題な気がするけど。
正直言いたいことが良く分からない。。

637 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 20:01:52 ID:pJYiBzB7
人を殴って、相手にアザができたら傷害罪ですか?暴行罪に止まりますか?
それと、人の髪を同意無しに切ったら傷害罪ですか?

638 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 20:18:06 ID:???
>>635
択一の正誤の判断でよくあることなのですが、
あなたは「善意・無過失であれば」という表現を
「善意無過失でなければ保護されない」と読んでおられます。
そのうえで、判例によると第三者は「善意」でさえあれば保護されるのであり、
無過失までは不要だから×だと判断されたわけです。

しかし、「善意・無過失であれば」という表現を「第三者が善意で無過失であった場合」
と読めば、善意である以上保護されるということになります。

このあたりは、私も、判断力が鈍ってきた時間帯では、よく間違えます。

639 :635:2007/02/24(土) 20:24:07 ID:???
>>636
ありがとうございます

>>638
なるほど、そのように考えるのですか
何か見落としがあるのかとずっとシケタイやら基本書やら読み込んでしまいました
ありがとうございます

640 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 21:07:12 ID:NQxJ9pwz
>>637
アザができたら傷害罪。
髪は,身体の完全性を害することも傷害に入れる見解にたったとして,おそらくは切り方に
よっては成否が分かれるんだと思う。1本2本じゃ傷害とはいえないだろうから。

641 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 21:17:05 ID:???
>>625
この場合通常の債務不履行に過ぎないと思うからなんです。

642 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 22:24:58 ID:???
「撤回」と「取消」の違いがいまひとつよくわかりません。
遡及的に無効になるか、将来に向かってのみの効果といった
違いがある、という理解でいいのでしょうか?


643 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 22:38:31 ID:???
「不法原因に基づいて給付された物を占有者が任意に処分した場合について、
判例は一貫して横領罪の成立を肯定している」と聞いたのですが、
妾関係維持のためにもらったマンションを売却したら、
刑法上は横領罪になるということでしょうか?

644 :氏名黙秘:2007/02/24(土) 22:39:51 ID:???
>>642
概ねOKです

645 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 00:21:09 ID:???
>>643
その事例では、横領罪の成立を否定するのが一般的です。

一口に不法原因給付といっても、所有権を与える場合と単に占有を移転
するような所有権を移転する意思がない場合を区別して考えます。
一般的には、前者の場合には、受給者の背乳は委託信任関係に
基づかない占有であり、横領罪を構成しないと考え、後者の場合には
横領罪が成立するとしています。

判例は後者の場合について、不法原因給付(寄託)物の横領について
横領罪の成立を肯定するという見解です。

したがって、「もらった」マンションについては横領罪は成立しません。


646 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 00:22:47 ID:???
>>645
背乳→占有です。
凄い変換に…(笑)

647 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 00:36:05 ID:???
>>645
ありがとうございます。

>前者の場合には、受給者の背乳は委託信任関係に
>基づかない占有であり、横領罪を構成しないと考え

ということですが、一般的には、受給者が(反射的に)所有権を取得するから、
「他人」性が失われると考えるんじゃないのでしょうか?

もらった場合には、委託信任関係に基づかない占有だが、
単に占有しているだけの場合には、委託信任関係に基づく占有、
というのは、ちょっとおかしい気がします。

それに、委託信任関係に基づかない占有であっても、
「他人」性が肯定されるのであれば、少なくとも占有離脱物横領になるわけですし。


まあ、それはどうでもいいのですが、
妾関係維持のためにもらったマンションを売却しても、
横領罪にならないという見解をとると、
殺人の前報酬として支払われた金員を費消した場合や、
受け取った賄賂を費消した場合も、
同じく横領罪にならない、という結論でよかったでしょうか?

648 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 01:13:33 ID:???
>>647
>ということですが、一般的には、受給者が(反射的に)所有権を取得するから、
>「他人」性が失われると考えるんじゃないのでしょうか?
その通りです。
刑法独自の評価を加える見解もありますが、いずれにせよ財物の他人性が
否定されれば財産罪は成立しません。
常識的にも、自分の所有物に財産罪が成立するということは考えられません。

>もらった場合には、委託信任関係に基づかない占有だが、
>単に占有しているだけの場合には、委託信任関係に基づく占有、
>というのは、ちょっとおかしい気がします。
このように考える理由がわかりませんが、委託信任関係があるというのは、
例えば、使用貸借や賃貸借、委任、寄託の場合です。
妾関係維持のためにマンションに「住まわせてやる」場合などです。

>殺人の前報酬として支払われた金員を費消した場合や、
>受け取った賄賂を費消した場合も、
>同じく横領罪にならない、という結論でよかったでしょうか?
金銭ということでやや複雑になりますが、結論からいえば横領罪は成立
しないと考えています。

金銭は民法上占有の移転に伴い所有権も移転すると考えるため、
横領罪の客体にはなりにくいです。
例外的に、委託者、あるいは寄託者に所有権があるという場合には
認めるようです。
例えば、殺人の費用としてピストル代を渡した場合などは、寄託者に
所有権を認めています。
そして、仮に横領罪の客体となった場合でも、狭義の不法原因給付の
場合には横領罪は成立しないと考えると、殺人の報酬の事例でも横領罪は
成立しないと考えるのが普通だと思います。

649 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 01:26:51 ID:???
>>648
ありがとうございますっ!!!

650 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 06:32:37 ID:???
 詐害行為取消権についての質問です。

ケースで説明すると、Aは、Bに1000万円の債権があり、Bは無資力であるにもかかわらず
Cに贈与してしまった場合に、Aが詐害行為取消権によりAB間の贈与と取消した。その後
BからCが1000万円で甲不動産を買い受けた場合。法律関係はどうなるのでしょうか??

通常の取消後の第三者のケースと同様に、BからAへの復帰的物権変動と、BからCへの売買による
所有権移転との間で対抗関係になると捉えてよいのでしょうか。疑問に思うのが、AB間の贈与は
Cとの関係では、有効なはず。それなのにACで対抗関係になるというのはおかしいと思うのは私
だけでしょうか。

651 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 06:57:39 ID:???
>>650
もう一度書き直すように。
意味がわからん。

652 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 07:34:41 ID:???
>>650

なんか、詐害行為取消権についてよくわかってないみたいだな。

653 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 08:05:48 ID:???
>>650
善解してあげる余地のないほどイミフ

654 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 08:48:02 ID:???
>>650
>ケースで説明すると、Aは、Bに1000万円の債権があり
     ↑
ここまでしか意味がわからない。

>Bは無資力であるにもかかわらずCに贈与してしまった
       ↑
    何を贈与したの?

>Aが詐害行為取消権によりAB間の贈与と取消した。
              ↑
       BC間の贈与 の間違い?

要するに
Bの唯一の財産=1000万の不動産をCに贈与したが
Aがそれを詐害行為として取消した。
そしたら今度はBがCに1000万で売った、ということ?


655 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 10:31:47 ID:???
故意をもって強盗が人を負傷させた場合は、
「強盗傷人罪」か「強盗傷害罪」かどっちが正しい(もしくは通例)のでしょうか?

656 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 13:40:49 ID:???
強盗傷人罪でしょうか

657 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 13:47:11 ID:???
傷人罪っていうのはないのに、なんでか強盗傷人罪とは言うよね。

傷人罪なんてないじゃん!!っていう人が強盗傷害罪って言うんじゃない?

少なくとも、最高裁は強盗傷人罪というネームで使ってるから、
それで書いて減点されることはない。

658 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 13:58:03 ID:???
>>641
って間違ってたんでしょうか。

659 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 14:34:31 ID:???
650です。質問の仕方が悪かったみたいですね。急いで書いたものでめちゃくちゃでした。

Aが、1000万円の金銭債権をBに有していた。その後、Bが無資力になった。
Bは、Cに甲不動産を贈与した。そこで、Aは、詐害行為取消権を裁判上で行使
してBC間の贈与契約を取消した。取消後、Cは、Dに対して甲不動産を
2000万円で売却したというケースです。

この場合の法律関係をどのように説明するのかという質問です。詐害行為取消権は、
相対的効果ですので、AとCとの関係では、BC間の贈与契約は、遡及的に無効に
なります。ただ、Dとの関係では、BC間の贈与契約は、有効なはず。そうすると
Dは、有効に所有権を取得できることにならないかという疑問です。

詐欺の取消後の第三者と同じような構成で考えればよいのか?という質問です。
ただ、相対的効果との関係でそのように説明してよいのかということです。

660 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 14:45:15 ID:???
>>659
取り消し前にCが現れてたら条文どおりCが善意の第三者ならAはCに対して
詐害行為取消権を対抗できないからDも所有権を取得できると私は思いますが、
この場合、取消後なので第三者たるCは取り消されている事実を知りうることができるので
取り消し後に譲渡されたDとAは二重譲渡類似の関係に基づき、登記の先後で優劣を決するのではないでしょうか。

すいません、初学者なので勉強になると思い考えてみましたが間違ってると思います。
誰か答えていただけると幸いです。

661 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 14:55:51 ID:???
>>659
折衷説を採用する限り、その事案を実体法上きちんと説明することは不可能だと思います。
そもそも相対的取消を利用する折衷説は実体法上破綻した理屈なんですから。

責任説なら簡単で、逸出財産が債務者の責任財産になるにせよ、対抗要件主義の規正に服することになります。

折衷説でも事実上同様の議論になるでしょう

662 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 14:59:03 ID:???
>>661

 詐害行為取消前であれば、Aは、BC間の贈与をCを被告として取消訴訟を起こしている
わけだから、Cに価格賠償をさせるということになるでしょうね。
Dが悪意ならDに対して詐害行為取消権を行使して、Dとの関係でBC間の贈与契約を取消て
Dに甲不動産を返還してもらうということになるでしょう。

私が659で疑問としてあげたのは、
もし、取消が絶対効を有するのなら、Dとの関係でもBC間の贈与契約は遡及的に無効になりますから
CからBへの復帰的物権変動と、CからDへの物権変動(売買契約)が対抗関係になりますから、
登記を先に取得した者が勝つということになるでしょう。

でも、取消しの効果は、絶対効ではなく相対効であるはずです。そうすると、BC間の贈与契約の取消しは
Dとの関係では、有効なわけです。有効にCが取得した不動産をDは購入している。DにとってCからBへの復帰的
物権変動はないのです。そうすると、法律関係をどのように説明するのか?が問題ですよね。



663 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:01:16 ID:???
債権者取消権を矛盾なく説明できるのは訴権説だけだよね

664 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:08:32 ID:???
>>664

 債権者取消権について折衷説は、理論的に矛盾しつつもこの事案についてどのように
解決するんでしょうか?

665 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:09:23 ID:???
>>662
だから、残念ながら相対的取消という概念を使う限り、どうにも説明できないのです。
AがCの登記をBに移した後、執行すれば、Dはこれを止める手段がありません。
他方登記がDに移ってしまえばAにできる手段がありません。
それだけのことです


666 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:10:19 ID:???
対抗問題にするんだろうな。
最高裁がどういう理屈を付けてくるかは分からないが。

667 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:10:33 ID:???
>>665

 事実上はそうなんでしょうけど、法律的には説明できないということですか

668 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:13:04 ID:SLlrNoAJ
そのとおり。
そもそも折衷説はDが登場していない、ごくノーマルな事案ですら実体法上破綻した理屈なのです。


669 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:13:27 ID:???
>>667
学者の誰かは論文で書いてると思うよ

670 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:13:37 ID:???
何が破綻してるの?

671 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:14:53 ID:???
形成権のはずの取消が相対的だっていうんだから破綻してるだろ。
もし売っちゃってそこに住んでる人がいたら賃料はどうなるんだ。
敷金はどうなるんだ。謎は尽きない。

672 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:21:14 ID:???
すいませんが取消権ってこういう事案のときは絶対効力が
生じるんという風に構成するものなんですよね?

673 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:22:50 ID:???
形成権→相対的
という論理的結合関係はないと思うけど

674 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:23:42 ID:???
>>673
間違いました。
形成権→絶対的効果でした



675 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:23:54 ID:???
>>659
の事案で、不動産を取り返したいなら、Dに対して取り消し権を行使することになる。

Cに対して取消権を行使しても、不動産は取り返せないはずだよ。

676 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:27:21 ID:???
>>676

 すみません。わかりにくかったかもしれません。
詐害行為取消後にDが登場しているので、Aは、Cに訴えを提起した時点では、
Cを被告にすれば不動産を取り返せると思っていたわけです。

取消して、判決を取得したとおもったら、CがDに売却してしまったというケースです。
通常は保全処分をかけておくであろうから、このような問題は生じないといわれれば
それまでですが、理論的な検討という意味で教室せつれいを設定させてもらっただけです。

677 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:31:47 ID:???
>詐害行為取消権は、
>相対的効果ですので、AとCとの関係では、BC間の贈与契約は、遡及的に無効に
>なります。ただ、Dとの関係では、BC間の贈与契約は、有効なはず。そうすると
>Dは、有効に所有権を取得できることにならないかという疑問です。

cに対する取消権行使ではその通り。
だから、Dに対して取消権を行使する必要がある。
ちなみに、Cに対して取消権を行使すると、不動産の価格代金2000万円について、
Cが所有する法的理由がなくなる。
このとき、詐害行為取消権の請求権的側面の性質は不当利得とは異なると考える(あくまで
物権的に構成する)なら、
対価としての価値把握権を、いまだBが有すると構成して、
Aはその取り返しを請求するという構成にするとかしかないでしょうね。

678 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:32:31 ID:???
>>676
どうせ相対効+折衷説の判例理論とっても、債務者名義への回復請求権
認めてるし、実質は絶対効みたいなのみとめてるんだから、絶対効説
でいいんじゃね?まあ批判はあるがな。

679 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:34:52 ID:???
>>676
は、質問者の設定と違うのでは?

680 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:34:52 ID:???
相対的取消を、被告の前者の権利状態を覆さない、という効果にとどめると、
取消後の第三者との関係では、絶対効を有すると解してもいいはずだが。

なぜ絶対的ではなく相対的取消にとどめたか、という趣旨からすると、
こういう解釈も可能だと思われ。

681 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:36:33 ID:???
>>676

すいません。677は676をみずに書きました。
でも、その場合でも、Dから取り返せないのは同じはずです。
そもそも、訴訟物が不動産の取り返しである以上、
継続中の当事者の変更があったものとして、当事者承継が生じるはずです。

それを看過して判決が下された以上、Dに対して不動産取り返し効力が生じないのは
仕方ないかと。

682 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:36:55 ID:???
>>677

 議論が正確じゃなかったかもしれません。

Dに売却していた時点で、Dが悪意なのであれば、Dに対して再度詐害行為取消権を
行使して、不動産を取り戻すことになるでしょうね。

でも、善意だった場合は、どうなるのかという意識で質問しました。

683 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:37:48 ID:???
つーか誰が質問者かわかんねんからID晒せよw

変な奴が出てきて設例がずれてんじゃねえかw

684 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:39:41 ID:???
>>679

 質問者は俺なので質問ずれていないですよ

685 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:39:47 ID:???
>>682
dが善意なら、詐害行為取り消し権をdには行使できません。
cに対して行使することになります。
そのときの処理は、>>677の辺りになるのかと。

686 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:41:37 ID:???
>>684
すみません。アンカーミスで>>677に向けてのものだったのです。
しかし、その後のやり取りで解決していましたから黙ってたのです。

687 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:43:40 ID:???
>訴訟物が不動産の取り返しである以上、
>継続中の当事者の変更があったものとして、当事者承継が生じるはずです。

気付けばそりゃいいけどな。
気付かないから問題になるんだろ。当然承継じゃないんだから。
気付くような気の利いた奴なら最初から処分禁止仮処分打ってるから。

688 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:44:24 ID:???
>>685

 話が順繰りしているのですが、Dが善意なのであれば、行使できないのは
その通りです。それが前提でお話をしているんですが・・・。

最初からDに移転していることがわかった上で、詐害行為取消権を行使する場合には
Cに対して詐害行為取消権を行使して価格賠償をしますよね。

そうではなくて、Cに取消権を行使して取消判決を取得したのち(取消後のCからDへの移転)
Dに甲不動産を売却したケースの話です。その場合に、Dが悪意ならば再度Dに詐害行為取消権
を行使するでしょう。でも、Dが悪意ならば、Dは有効に不動産を取得しているわけです。
でも、そうするとBD間をどう規律すればいいのか??という問題が生じますよね。

それでさっきから対抗関係になるのかどうか?を議論していたわけです。

689 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:46:09 ID:???
債権者取消権を行使して、債権者と受益者との間で相対的に取り消されたとする。

相対的取消であるから、債権者と債務者との関係では取消の効果は生じていないのに、
なぜ債権者はその財産に執行することができるのであろうか。

690 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:46:19 ID:???
>>687

 おっしゃるとおりです。代わりに発言していただいてありがとう。

691 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 15:49:20 ID:???
>>689

 その点は、債権者との関係では債務者・受益者間の法律行為は取消されている
わけだから債権者が財産に執行するのは問題ないでしょう。

問題があるとすれば、甲不動産をどうしてBに帰属させることを認めてよいのかという点
しょう。BC間では有効なわけですから。

692 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 16:00:54 ID:???
>>691
それで中野貞一郎先生が納得すればいいんだけど

693 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 16:38:09 ID:???
>>692
学者を納得させたいのか?

そんなん無理にきまっとろーが。
一学生に納得させられるって、どんだけ底の浅い学者やねん。

694 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 17:26:09 ID:???
あげ

695 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 17:35:15 ID:???
>>693
中野先生がおかしいって書いてるのに>>691が「問題ないでしょう」で切り捨ててるからさ

696 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 17:49:54 ID:???
騙取罪っていうのは、恐喝罪も含むんでしょうか?

697 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 17:58:44 ID:???
>>695
通説と判例でよくね?

698 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 18:04:06 ID:???
>>696
通常は含みません。恐喝の場合は喝取といいます

699 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 18:09:31 ID:???
>>697
通説と判例は立場が違うのか?

700 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 18:10:48 ID:???
相対的取消に問題を感じないのは執行法を知らない奴だけ

701 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 18:22:10 ID:???
>>698
ありがとうございまつ。中森先生の教科書に
「騙取罪(詐欺・恐喝)」と書かれてたんですけど、
普通は騙取=詐取と考えていいですよね。

702 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 18:24:27 ID:???
>>700
何で執行法を知ってる実務家は立法で対処しようとしないんだ?

理論的には問題を含みながらも、
「それでも実務は動いている。」
みたいな感じで、格別不都合なことがないからじゃないの?

703 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 19:24:24 ID:???
>>700
君は実務を知らないようだね。
実務はすでに奥田説で動いてるよ。

704 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 19:59:39 ID:???
奥田説って相対的取消効を認めるんだよね?

705 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 20:04:58 ID:???
奥田説について詳しく

706 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 20:19:53 ID:???
相対的取消説だが、相対的なのは債務についてであって、責任財産に戻るという効果は絶対的に生じる、だっけ?
そうすると、債務者に取り戻した財産をみんなで分けることができる、ということだけは説明可能

707 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 20:26:50 ID:???
責任判決とどこが違うのかw

708 :685:2007/02/25(日) 20:46:27 ID:???
>>688
その場合は、判決後の承継人として、不動産返還請求権の既判力が
Dに及ぶと思うのですが‥‥

709 :685:2007/02/25(日) 20:48:32 ID:???
×不動産返還請求権の既判力
○不動産返還請求認容判決の既判力

710 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 20:58:07 ID:???
>>707
責任説は他人の財産について執行認容を求めることになるけど、奥田説はあくまで債務者自身の財産

711 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:30:52 ID:???
責任説とかどこで使うの?
トリビア?

試験では不要じゃない?


712 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:32:05 ID:???
岩昭さんの訴権説をわるれるなw

713 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:34:38 ID:???
訴権説が一番説得力があると思うんだが
結局自分を誤魔化して相対的取消で書いてしまう俺ガイル

714 :685:2007/02/25(日) 21:38:15 ID:???
>>688
やっと質問の趣旨がつかめてきました。
うーん。取り消し後に法律関係に入った第3者との関係では、
相対効は及ばず(相対効は取り消される前の外観を信じた者を保護する意味も大きいから)、
取り消し後の第3者には取り消しを主張できるとして、177条の対抗問題にするか、
そもそも、取り消し判決が出た場合は、判決という公の判断が出ているし、
第3者を保護する必要もないとして、原則に戻り、第3者を無権利者からの
譲受人と評価するしかなさそうですね。

訴訟法上、詐害行為取り消し認容判決の既判力・形成力・執行力がDに及ぶはずなので、AはDに登記の移転を請求できて、
このときに、Dが請求異議の訴えをして、その後、
Dが善意であり、
a取り消し後の第3者にも相対効を及ぼすなら、判決後の承継人固有の抗弁として既判力・執行力・形成力が
及ばず、異議が認められ、
b取り消し後の第3者に相対効を及ぼさないで、取り消し後の第3者として扱うなら
ア.177条で決するなら、登記の先後で異議が認められるか決め(Dが登記を有せばDの固有の抗弁が認められ既判力・執行力が及ばない)、
イ.対抗関係を擬制する保護を与えないなら、異議が認められない(既判力・執行力が及ぶ)。
って感じですかね?
でも、多分、実務は相対効力を貫いて、aの処理をしてるんじゃないかなぁ?

715 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:43:47 ID:???
>Cに取消権を行使して取消判決を取得したのち(取消後のCからDへの移転)
>Dに甲不動産を売却したケースの話です。その場合に、Dが悪意ならば再度Dに詐害行為取消権
>を行使するでしょう。でも、Dが善意ならば、Dは有効に不動産を取得しているわけです。
>でも、そうするとBD間をどう規律すればいいのか??という問題が生じますよね。

質問に対する答えをまとめると、Dが善意なら、D固有の抗弁が
認められ、Dに執行できないっぽいです。

716 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:49:55 ID:???
訴権説ってどんな?アクチオーーーーってか?

717 :716:2007/02/25(日) 21:51:03 ID:???
そんでもってポルチオーーーーってか?

718 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:53:56 ID:???
>>717
なりすますしやめろww

719 :氏名黙秘:2007/02/25(日) 21:55:40 ID:???
ローマ人のボルチオ

720 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 00:20:26 ID:???
質問です

ショウヘイヘイー
ショーヘイヘイー
って誰の声ですか
教えてください(ぺこり

721 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 00:28:21 ID:lgxSEDHd
2000字程度で「主観的違法要素について書け」という課題があるのですが、
何を書いたらいいのか全くわかりません。。。
教えてください。

722 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 00:31:10 ID:???
>>721
「主観的違法要素」とは何かを、後輩に説明するつもりで考えてみたらどうですか?
どういうもので、具体例はどんなものがあって、とかあるでしょう

723 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 00:36:57 ID:???
                                 _ 、 -──¬‐-、
                                /           \
                                /             ヽ
  __        /                  /   ,----、   __    ヽ
  __ /   / ̄ ̄/  /\   _/       !   /     `'''''''´  `ヽ   i
    / 三/    /  /  \   /        |  /              }  |
                             _⊥< ,,,,,,,,__           |  !
    /\   _________ _/  /r\f‐┴─-<_  ≦二ヽ__レ'!
    /  \                 /   !ノ!. ヽ 厂二二┐ ̄r─‐-、 /⌒! 
                             l ヽ   !ヽ__//^ヽ!  ̄` ノ/iヽ /   
    (.`ヽ(`> 、                  \__! `ー--/!  \ヽ--'/├'/      
     `'<`ゝr'フ\                +  |   / L _ __)ヽ ̄ /‐'      
  ⊂コ二Lフ^´  ノ, /⌒)               ,┤ i〈 、_____, 〉 /       
  ⊂l二L7_ / -ゝ-')´               ./  !  ヽ\+┼┼+/ / + .    
       \_  、__,.イ\          + ノ        `ー‐‐'´ /   +  
        (T__ノ   Tヽ       , -r'⌒!  ` ":::7\       人 、 . 
         ヽ¬.   / ノ`-、ヘ<ー1´|  ヽ | :::::::::::::ト、 `ー----‐'´    ヽ   
          \l__,./       i l.ヽ! |   .| ::::::::::::::l ヽ   `7ー.、‐'´ |   \ 


誤爆です。

ちなみにいいともにでてた、
マッスルと同じ声の人だそうです。

724 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 03:10:11 ID:hYHMEjKU
刑法の質問です。

Aは、現金を奪う目的で、通行人乙にナイフを突きつけ、財布を出せと脅したが、
乙は武術の心得があったので全く動じなかった。しかし、Aがナイフを持っており
周囲の者に危害が及ぶといけないと思い、財布を差し出した。

という場合において、乙に武術の心得があったという事情は、
「相手方の反抗を抑圧するに足りる程度」の暴行・脅迫があったといえるか
という論点で問題になると思うのですが、
@武術の心得がある乙に対してナイフを突きつける程度では、
「相手方の反抗を抑圧するに足りる程度」の脅迫とはいえない、という風に
考慮に入れるのか、
A乙は武術の心得があったが、ナイフを突きつける行為は、一般人にとって
「相手方の反抗を抑圧するに足りる程度」の脅迫といえる、という風に
考慮から外すのか、
どちらの当てはめが正しいのでしょうか?

725 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 05:24:26 ID:???
>>724

 (,,・θ・)    (・θ・,,)
ヾ(ノ )      ιι )/

Aだよね。     うん

726 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 05:40:37 ID:???
「補足」します。
被害者の反抗を抑圧するに足りるものかどうかは、
犯人及び被害者の性別、年齢、犯行の状況、凶器の有無などの具体的事情を考慮して
社会通念上一般に被害者の反抗を抑圧するに足る程度のものか否かという客観的基準により決定します。

だから、「一般人にとって」「反抗が抑圧される程度」だから、というのではなく、
一般人(社会通念)は、「たとえ武術の心得があったとしても、ナイフを突きつけられると反抗が抑圧されると考えている」
(だろう)から強盗罪の手段たる暴行・脅迫に当たるということです。

727 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 06:55:35 ID:???
はい┏┛  ┗━┓ 
   ┃┃┃┃┣┃ 
   ┗┻┻┫┣┛   次、行ってみよう!
        ┃┃
        ┗┛


728 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 07:45:23 ID:???
不動産はどうして窃盗罪(+強盗罪)の客体にならないと考えられている(いた)のでしょうか?

大谷先生は、窃盗罪の性質上、客体に可動性が要求される、と仰っていますが、
盗取罪は可動性が必要だけど、交付罪は可動性が不要、という論理はイマイチ納得いきません。

窃盗の場合は、確かに、相手方への働きかけなしに不動産を「窃取」するのは
難しいとも思うのですが、
少なくとも強盗の場合は、相手方の意思に反して不動産の占有を移転することは可能
(例えば、相手を力ずくで建物から追い出す)は可能だと思われます。

しかし、前田先生は、「窃盗・強盗の章においては、不動産は財物たり得ない」と
言い切っておられますし、上のように明言してくれる学者を寡聞にして知りません。


注上級者・合格者のみなさまの回答をお待ちしています。

729 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 08:36:52 ID:???
注上級者〜っていうのが気になるwwwww

注!!)上級者〜っていう意味(中級者お断り!っていう意味)なのか
単なる変換ミス(中上級者〜っていう意味)なのか

730 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 08:57:52 ID:???
合格を見据えられる実力がついた今思うのは、旧司の合格ラインですら、
法学的観点からは中級者だし、それで充分という事だ‥‥

すなわち、>>729は合格者を中級者という意味で書いていて、
それ以上(学者・一桁合格者)を上級者としている‥‥わけがない

731 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 09:23:44 ID:???
>>724
「被害者の反抗を抑圧するに足りるものかどうかは、
犯人及び被害者の性別、年齢、犯行の状況、凶器の有無などの具体的事情を考慮して
社会通念上一般に被害者の反抗を抑圧するに足る程度のものか否かという客観的基準により決定」
するのは、反抗抑圧の現実的危険性がある実行行為に該当するかいなかの判断だからです。
実行行為該当性の判断はご存知の通り、構成要件該当性判断の問題です。
そして、通説、判例は、構成要件を社会通念に基づいた違法・有責行為類型と位置づけます。
したがって、具体的事件が、社会通念上違法・有責といえるかを
社会通念上被害者の反抗を抑圧するに足る程度の行為を行ったか否かという基準により決定
することになります。

このとき、違法性は、個性を抽出した一般人が行ったものと仮定して判断されます。
一般人は通常外見から乙は武術の心得があった事を判断できず、乙に武術の心得がなかったものとして、
ナイフを突きつける行為が社会通念上被害者の反抗を抑圧するに足りるものかどうか判断します。
有責性については、Aの具体的事情を考慮して、社会通念上Aを責めれる事案かを
判断します。
だから、Aが個人的に乙が武術の達人であるという事実を知っていれば、
そのことを考慮して、Aの脅迫行為が社会通念上被害者の反抗を抑圧するに足りない行為である
と評価し(実際は微妙ですが)、Aに責めを任ずるまでの必要はない場合として、
構成要件に定められた類型からは外れるとして、実行行為該当性を否定する事になります。

つまり、不能犯の規範を使えばいいと思います。

732 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 09:35:32 ID:???
>>728
ルパンみたいに、たまに建物を盗む奴もいるから、
不動産は財物に当たらないと言い切るのは怖いな

733 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 09:40:00 ID:???
不動産には侵だつ罪が或るジャマイカ

734 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 09:45:33 ID:???
不動産が財物に含まれないから不動産侵奪罪が1960年に創設されて立法的解決がされたんだろ。


735 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 09:56:28 ID:???
>>728
盗取罪(窃盗・強盗)の行為は「占有を侵して持ち去る」こと。
だから盗取罪の客体=「財物」は可動性が必要なので、不動産は客体から外れる。
交付罪(詐欺・恐喝)の行為は「瑕疵ある意思に基づく交付」を受けること。
だから交付罪の客体=「財物」に可動性は必ずしも要求されない。

しかし、不動産の窃盗については不動産侵奪罪が成立。
また、不動産の強盗については「財産上不法の利益」として二項強盗が成立。

736 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 10:31:47 ID:???
>>735
窃取とは、占有者の意思に反して財物に対する占有者の占有を排除し、
目的物を自己又は第三者の占有に移すこと(最決昭31.7.3)
とされています。

そこには、「持ち去る」という言葉は含まれていないのですが、
その定義は、どこからきたのでしょうか?

不動産の窃盗には不動産侵奪罪が成立し、
不動産の強盗については「財産上不法の利益」として2項強盗が成立する
という処理もわかるのですが、
常識で考えて、不動産が「財物」ではなくて「財産上…の利益」だ
といわれて納得する人(法律の素人)も少ないと思います。

とすると、あえて社会通念に反してまで、
不動産を「財物」ではなくして「財産上…の利益」と位置づけるには、
深い深い理由があると思うので、それを知りたいのです。


>>733>>734
なぜ不動産が財物に含まれないか、を知りたいのです。

不動産が窃盗罪の客体にならないことを、今更争っても実益がないとは思いますが、
その「なぜ?」を追及することで、不動産が1項強盗・2項強盗いずれのの客体か
を考えることができると思うのです。

737 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 10:39:01 ID:???
>>731
俺も最初はソウ思ってたけど、
大審院昭和19年2月8日判決(刑法百選[5版]34事件解説参照)は、
「被告人が17歳6か月の少年であるのに対し被害者は33歳の強壮なる農夫
にしてかつ上海事件に従軍し帰還した兵士であったという事実に鑑みると
被告人の加えた暴行は被害者の逮捕力を抑圧するに足る程度に達せざるものと
判示した。」
とあるんだよね。

これって、上海事件に従軍し云々の事情は一般人の認識対象ではないけど、
考慮してるよね?

これは、不能犯論における客観的危険説類似の考え方という理解でいいのかな?

738 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 10:43:57 ID:???
>>726
被害者の主観を全く考慮しないのは不当ではないかと。

739 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 11:49:20 ID:???
>>736
結局は盗取罪の本質について疑問のようだね。

手持ちのどの本にも盗取罪の本質は「占有を侵して持ち去る」と書いてある。
常識的には盗むっていうのは、盗まれた物は本人が知らないところに
行っちゃうと考えるんじゃないかな。
ルパンが不動産を盗む場合でも、気球なんかで運んでいく絵を想像するよね。
その場においてあったらすぐ取り返せるし。
そう考えると、盗取罪では「持ち去る」ことに本質があると考えるは
それなりに自然じゃないかな。
財産犯を分類するときに「持ち去る」ことに着目して分類したとしか
言いようがないけど、より詳細な理由を求めるなら体系書じゃ足りないと思う。
これ以上の答えを出せないので、解答不適格者だったかも。すまん。

この先は分かってると思うけど、「窃取」の意義とか持ち出してて
確信がもてないから一応書いておくね。
窃盗罪・強盗罪の条文の文言解釈をしているけど、この問題はそれ以前の問題だよ。
「持ち去る」ことに本質があるとすれば、そもそも盗取罪の「財物」に不動産は
含まれないから問題にならない。
そのため、強盗罪の「財物」には当然不動産は含まれないことになり、
処理としては「財産上の利益」にあたるとすることになる。
窃盗罪の場合は「財物」以外の規定が無かったから、がんばって不動産窃盗を
認めるしかなかったけど、論理的に無理があるので不動産侵奪罪で立法的解決が
されたの。

盗取罪の本質をただ「占有を侵す」ことと考えれば、>>736の強盗罪の「財物」に
不動産が含まれるし、不動産窃盗も肯定できるよ。
ただし、不動産侵奪罪は無意味な規定になるけど。

740 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:00:51 ID:???
付け加えると、盗取罪の本質は「持ち去る」ことにあることで
固まっているからこそ、立法的解決にまでいったんだと思うよ。

741 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:10:05 ID:???
いわゆる万引きで、店内で小さい商品を自分の鞄に入れた場合、窃盗罪は既遂なのか未遂なのか。

742 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:19:04 ID:???
>>731>>737
不能犯における判断基準をもってきていますが、
構成要件を違法・有責類型と考えない学者の基本書においても、
判例の規範が書いてあるのは、どう理解すればよいのですか?

>>738
被害者の主観を全く考慮しないんじゃなくて、
被害者の主観を考慮しても、「一般人は(当該被害者の豪胆な性格に反して)
ナイフを突きつけられればビビルだろう」と判断する、ということじゃないのですか。

743 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:33:03 ID:???
>>739
納得のいくご説明、ありがとうございます。

今まで盗取罪と交付罪は、意思に基づく占有移転か否かで区別していると思ってたのですが、
むしろ、「持ち去る」ことに着目して分類してたんですね。

新たな発見です。

手持ちのどの基本書でも、ということなので、
おそらく私の持ってる基本書にも書いてるのでしょうが、
「持ち去る」と明記している箇所が見当たりませんでした。
また、時間に余裕ができたら探してみたいと思います。

ともかく、ありがとうございました。
一層精進したいと思います。

744 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:37:10 ID:???
褒め殺しw

745 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 12:54:44 ID:???
>>742
全てを一般人基準で考えるのは不合理という意味です。

被害者の主観としてびびらないのであれば

未遂を認めるのが刑罰権衡の原則からもかなっていませんか?

746 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 13:35:58 ID:???
留守にしている間に引き家工事で家が持ち去られても窃盗にならないというのか?

747 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 13:38:37 ID:???
土地から分離した瞬間に動産になるのでは。

748 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 16:39:08 ID:???
すごく初学者的な質問ですが、よろしくお願いしますm(_ _)m

十分な担保なしに金銭を貸し付けることは背任に当たると習ったのですが、
背任罪で起訴されてる最中に、貸金が無事弁済されたら、
背任罪の未遂になるのでしょうか?

まあ、弁済期未到来のうちに起訴するなんてことはないと思うのですが、
無担保貸付をしたけど、無事弁済された、というときに、
そんな理事は許せん!ということで告訴したら、
検察官は起訴してくれるのかな?と思いまして、質問させていただきました。

749 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 16:51:40 ID:???
貸付けによって返還見込のない債権を取得すること自体が経済的な損害と評価されるので未遂にはならないよ。
ただ量刑の時点で考慮はされるだろうね。

750 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 16:54:49 ID:???
>>749
背任罪は結果犯じゃないの?

751 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 16:58:11 ID:???
今更というかバカみたいな質問かとは思いますが、教えて頂ければありがたいです。

自分はこれまで基本書と短答過去問しか使ったことがないんで知らないんですが、いわゆる「シケタイ」「ダットサン」というのが何を指しているのか分かりません。

最近やっと「コンデバ」というのが何なのかを知ったぐらいです。

芦部や内田といったものを専ら使っていたので、予備校本と呼ばれるものを使ったこともないです。

簡単にでいいんで、出版社とか執筆者を教えてくれませんか?

752 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 17:09:27 ID:Y+ebs63/
>>750
横レスだけど,損害という結果は経済的見地からみるから,
現実に回収ができなかったといった事情があってはじめて
損害というわけではない。

753 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 17:10:24 ID:???
>>751
次からはそういう質問は下記スレでしてね

司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart49
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171985642/

ダットサン=勁草書房から出ている小型の我妻民法のこと。全3巻

シケタイ=伊藤真試験対策講座のこと

754 :749:2007/02/26(月) 17:19:16 ID:???
>>750
>752の通りで、少し不正確な言い方になっちゃうけど、不良債権を持ってるってことが「結果」だよ。

755 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 18:37:30 ID:???
共同相続人であるAとBが甲土地をAの単独所有とする遺産分割協議をしたのち、
Bが甲土地につき勝手に単独相続の登記をしたうえ、
これをDに売却して所有権移転登記をした場合、
AはDに対しその所有権移転登記の全部の末梢を請求することが出来るか

という○×問題でこの場合Bはまったくの無権利者であり、
そこからの譲受人も無権利となると思ったため○と答えたのですが、回答は×でした

×ということは、この場合のBのような遺産分割後に
他人の土地を勝手に単独相続登記することも有効ということでしょうか?
解説ではDについて177条により登記があるなら保護されるとしか記述されていません

よろしくお願いします

756 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 18:43:25 ID:???
遺産分割と登記って普通の論点だぞ?

757 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 18:54:35 ID:???
>>753

751です。
分かりました。
ありがとうございます。
釣りやネタでないことはもちろん、悪意もありませんのでご勘弁下さい。
何ぶん無知なものですから助かりました。
失礼しました。

758 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 19:17:00 ID:???
>>749,752
するってーと、昨年の現行司試刑法第2問に即していうと、
パーソナルコンピューターを引き渡した時点で「財産上の損害」が発生し、
その後に30万円が振り込まれた、という事情は、損害要件に関しては
無意味な事実、ということでいいのかな?

759 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 19:24:02 ID:???
>>755
本来dは無権理だけど、遺産分割について、「被相続人からb」、
「bからa」への物権変動を擬制して、bを起点とするa対dの対抗問題と解し
177条で処理する

760 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 19:35:57 ID:???
ポポロ事件だと教授の自由は23条と密接な関連があるが含まれない、とされ、
旭川学テ事件では含まれるという判旨に読めますが、判例変更があったと考えていいんでしょうか。
100選の解説を読む限りでは特に触れられてませんでしたが

761 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 19:56:37 ID:???
>>758
金銭評価の考慮事情になるんじゃね?

762 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:00:25 ID:???
>>759の回答は間違い



763 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:01:19 ID:???
ちなみに家族法の相続分の知識ないと解けない問題です。

764 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:02:30 ID:???
>>762
それじゃあ、先生、お願いします。

765 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:09:36 ID:???
消極否認は荒らしの法則

766 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:20:58 ID:???
詐欺罪の成否についてお願いします。

@「限定50個」といいつつ5000個販売していた場合、
A「どこよりも安い」といって15万円でパソコンを販売したが、
隣の店で同機種のパソコンを13万円で販売していた場合、
それぞれ詐欺罪は成立しますか?

767 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:23:18 ID:???
>>766
本当のことを知っていたら・・場合に詐欺を認める判例の立場からは
成立しないとは言い切れないね
ただし実務上は経済的駆け引きの範囲内といってごまかす可能性が高いと思う

768 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:24:59 ID:???
消費者保護の法で違法とされるだろうから、違法一元論からは問題なく詐欺成立っしょ

769 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:35:44 ID:???
>>768
・・・おまえは違法一元論が全く分かってない。
民事で違法性阻却する場合刑事でもするべきだというのは違法性一元論だが,
逆は関係ないぞ。

770 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:37:27 ID:???
中上級者以外回答禁止!

771 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:38:39 ID:???
旧司法試験合格者=中級者
学者・実務家=上級者

772 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:39:49 ID:???
>>771
うっそお。そんなにレベル高いの?
回答を見るかぎり、そうでもないのが一杯あるけどね。

773 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:43:49 ID:???
>>772
うそに決まってるW
旧司合格者さえ、ほとんど書いてないと思われるW

ホントは、
上級車=司法試験合格者
中級者=択一合格

位かなW

774 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:49:49 ID:???
そんなにレベルを上げると、まず回答がつかなくなるから、
別に答えるのは誰でもいいんだけど(本当の初学者はやめてほしいが)、
@きちんとソースがあるやつ(○○参照がちゃんと出せるやつ)と、
A自分の考え(××だと思う)と、
Bソースに基づく自分の考え(○○に〜とあったから××だと思う)とを
きちんと区別してほしい。

あと、判例はこうだ!っていうのも、
最判昭和□年□月□日はこういっている!っていうのにしていただけると、
ものすごく使いやすくなるだろうね。

これは特に予備校にいいたいんだけど、

  〜である(判例)。

っていう記載、いい加減ヤメレといいたい。
学者がこんな記載してたら、コイツばかか?と思われるだろうなw

スレ汚しスマソ。
質疑応答を続けてくだされ。

775 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 20:51:58 ID:???
せめて〜である(百選XX事件)にしてくれないと検証できないよな。w

776 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 21:34:33 ID:???
>>774
おおむね同意。
ただ、回答者に判例の年月日や百選番号の記載を求めるのは負担になる場合もあると思う。
○○という判例があった、と確信を持っている場合でも、探すのが意外に大変な場合もある。
判例はググっても意外に見つからない。特に古いものはね。

その3類型の区別はテンプレに入れてもいいと思う。

777 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 21:53:10 ID:???
>>776
>○○という判例があった、と確信を持っている場合でも、探すのが意外に大変な場合もある。

あるよね。確かにそいういう場合が。

回答者に負担を強いると本末転倒になるので、
そういう場合は○○という判例があった「と思う」という記載を入れてくれれば、
ひょっとすると勘違いかもしれないときでも、事後に検証が可能ではないでしょうか。

 ○○という判例がある。
 いや、そんな判例ない。

というやりとりが続くだけの不毛なことは止めてほしい。
しかも、大概そういうときって、○○という判例がある、と主張した人は落ちるから、
本当に○○という判例があるのかどうかは、真偽不明に終わることが多い。

「と思う」があれば、
ああ、勘違いだったのかもしれないな、という推測がより強固に働く。

778 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:15:21 ID:???
「確信」を持つのはいいが、間違ってることも多そうだ

779 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:24:22 ID:???
>>743
盗取罪と交付罪の区別はその通り(分類の下りは表現まずかった、ごめんね)。
でも、盗取罪の行為態様については「持ち去る」と書いてあった(大谷・前田・予備校本)。
財産犯総説かそれに対応する箇所を読んでみて下さい。

780 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:36:44 ID:???
民法に関しての質問です。よろしくお願いします。
甲が乙に対して土地を売り渡す契約をしたとします。

1.甲が自己の債務の履行の提供をした
とは、具体的には甲は何をするのでしょうか?
お金なら相手に渡すことでしょうが、土地の場合は何をすれば
「履行の提供」をしたことになるのでしょうか?

2.(上記の例において)甲は一度履行の提供をすれば、契約を
解除するのに提供を継続する必要はない
と本に載ってしましたが、「提供を継続する」とは何を
することなんでしょうか?「継続」するとは、具体的に何を
しつづけることを指すのでしょうか?

781 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:38:10 ID:???
>>780
1登記必要書類を揃えて受領を催告
2売買代金を提供し続けるなど


782 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:39:10 ID:???
>>779
早速の実践、ありがとうございます。w

>大谷・前田・予備校本
>財産犯総説かそれに対応する箇所

という記載があるだけでも、ずっと事後検証が楽になると思います。

>手持ちのどの本にも

という記載では、確かめようがないですからね。


別に非難してるわけじゃないですよ。。。汗;

783 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 22:49:23 ID:???
回答者への注文が出ているので、ついでに質問者にも注文を。

「本に載ってた」「〜といわれている」
という表現はやめましょう。

「○○という本(できれば該当ページも)に載ってた」
「〜と先輩から/教授から聞いた」

という風に表現しないと、
それが単なる誤りなのか(先輩の話なら、誤りの可能性も高い)、
深い意図に裏打ちされたものなのか(基本書に載ってるのなら、何か意図があることが多い)、
判断が難しいです。

ちなみに、これは(危険な・排除すべき)「予断」ではありませんwwww

もちろん、学者の基本書でも誤りはありますし、
先輩の話、予備校の本でも正しいことはあります。

しかし、
基本書の信用性>予備校本の信用性>>先輩の話の信用性>>>>>初学者の理解の信用性
というのも社会通念上認められてるわけで、
それに基づいた回答の方が信憑性は高いと思います。

それに、うろ覚えの(本当は間違ってる)話をへたに理屈付けられるよりも、
それは間違った考えだとちゃんと指摘された方が質問者にも有意義だと思いますよ。

784 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:05:51 ID:???
回答者への注文とかどうでもいいだろ。

「嘘を嘘と見抜けない人には(掲示板を使うのは)難しい」
って誰かが言ってただろ。

見抜けない人はそもそもここを使うべきじゃないんだよ。

785 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:13:39 ID:???
>>784
おまえのレスはスレ違い

スレ内自治が認められているだろここでも。


786 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:20:37 ID:???
嘘を見抜けないほうが悪い、というのでは
信義則に反すると思う。

787 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:25:22 ID:???
そもそも本気で正確な回答得たいんだったら教授に聞くとか自分で文献調べるとかすりゃいいだろ。。。



788 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:35:27 ID:???
>>787
直ぐ極論に走る奴だなw
雑な脳みそ野郎だぜ。

  _、_
( ,_ノ` )y━・~~~   ふ〜っ



789 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:35:30 ID:???
ネットを正確な回答を得る手段の一つにしてはいけないのですか?

自分で文献を調べるための手がかりを得る手段として
掲示板を利用するのもありだと思いますし、
そうまでしてごまかしたい意図がわかりません。

風説を流布したいのですか?

誰かから注文されてそれに従うのがいやなのですか?

別に、文献を調べてソースを示す手間がメンドクサイというのなら、
「俺の記憶に基づけば、」と冒頭に書けばいいだけだとおもいますが。

ソースを示して自分と同じ知識を簡単に手を入れるのがたまらん!
というのなら、何も申しません。

案外それが本音かもしれません。

確かに、その気持ちもわからないでもないです。
よく考えてみれば、私も、そういう気持ちがないでもないです。w

はい。失礼しました。
もうご自由になさってください。

790 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:38:07 ID:???
千葉県横芝光町で、中国出身の妻が夫に大量のインスリンを投与し、殺害しようとした事件で、
妻に薬物を渡したとして殺人未遂などの罪に問われている女に対し、千葉地裁は懲役8年の実刑判決を言い渡しました。

 この事件は、2004年4月に中国出身の鈴木詩織被告(34)が、夫の茂さん(55)を殺害しようとして、
糖尿病治療用のインスリン製剤を大量に投与し、意識不明の重体にさせたものです。

 この事件では、妻の詩織被告が茂さんを殺害する目的と知りながら詩織被告にインスリンを手渡したとして、
無職の大川久美子被告(42)が殺人未遂の罪に問われ、検察側が懲役10年を求刑していました。

 26日の判決で、千葉地裁は「被害者の死を容認した行動で、犯行において被告人は
不可欠かつ重要な役割を果たした」などとして、大川被告に懲役8年の判決を言い渡しました。


殺人未遂の幇助にしては重すぎない?

791 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:41:12 ID:???
>>789
まあ。待ちな!
ここにさらした知識・理解程度でたまらんって思う奴は
大したことのない奴だぜ。
そんな了見の奴はそれなりの報いしか受けないさ。
気を取り直してくれ。

  _、_
( ,_ノ` )y━・~~~   ふ〜っ




792 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:41:29 ID:???
>>788
極論なのは好意の回答にいろいろ注文つけるキチガイ初学者だろ。

793 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:42:30 ID:???
>>789
自己解決かよw

794 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:44:19 ID:???
>>793
ヴェテが釣りやってるだけだろ
相手にしない方がいい

795 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:44:19 ID:???
>>792
ちょっと言い過ぎた。すまない。

  _、_
( ,_ノ` )y━・~~~   ふ〜っ


796 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:48:16 ID:???
さすがに2ちゃんで回答するために文献調べてソースまで示してくれる暇人はそうそういないだろ。
断言してるレスでも「俺の記憶によれば」なんだなって脳内補正して読む能力をつけたほうがいい。


797 :氏名黙秘:2007/02/26(月) 23:49:47 ID:???
  _、_
( ,_ノ` )y━・~~~  俺は利き腕で握手はしねぇ。ふ〜っ

798 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:17:44 ID:???
いや盛り上がっとるな。楽しくなってきたぜ。

799 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:21:57 ID:???
>>792
ホントにどうでもいいんだけどさ。







“極論”ってそういう使い方すんの?

800 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:28:35 ID:???
>>799
おいおい、日本語能力低いやつに突っ込むなよ。
バカに対して自分がバカと認めろ、というのはかわいそうだろ。
見ないふりをしてやれ。

801 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:29:33 ID:???
きちんとした回答以外書き込むなってのは極論だろ。
ああおまえ日本語苦手な改行くんか。

802 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:35:00 ID:???
おまえかなしいやつだなw>>801

803 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:36:16 ID:???
第三者的に見ると、日本語ができないのは>>799であるとの結論に達した。

804 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:37:22 ID:PShkM8/0
>>790
幇助?「殺人未遂などの罪」って書いてあるけど?

805 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:37:22 ID:???
あーあ、セックス!

806 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 00:49:32 ID:???
>>805
頼みますから、質問スレ(勉強系のスレ)ではやめてね。
人が来なくなれば、やがて、こんないいスレがなくなってしまうよ。

807 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 01:01:38 ID:???
>>804
どうみても正犯じゃないでしょ?

共犯ですよ


因みに正犯は求刑一八年だそうだ

808 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 01:18:59 ID:???
ご教示お願いします。
平成3年第1問で、甲に傷害致死罪、乙に傷害罪を成立させる場合、共犯と錯誤をかるく論じるべきでしょうか?

809 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 01:23:23 ID:???
808は自己解決しました。
失礼しました。

810 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 03:37:22 ID:???
>>790
言い回しからすると共謀共同正犯にしたんじゃないかな。
検索すると大川久美子が皮下注射を教えたという内容のページもあるし、
単に薬物を渡しただけではないのでしょう。

いずれにせよ、公式な資料はないので大川久美子がかなり重要な役割を
演じたと考えるしかないと思いますよ。

811 :超亀レスだけど。。:2007/02/27(火) 07:34:37 ID:???
>>141
どういうふうに使うかの協議は、目的物の「管理」に関する事項だから
252条本文により持分の価格による過半数で決する
   ↑
内田民法T、第2版387ページ

ということはやはり>>134の設問では
Aは過半数をもっているから使用方法を勝手に変更できる
という結論で良いでしょうか?

しかし、このような不合理な結論を認めるわけにはいかないと思います。
とすると>>134の共同購入者BとCはどのように保護されるべきなのでしょうか?

「管理については購入後に民法252条に基づいて決めようぜ。」
という契約である以上、249条の原則は排除されてしまい
あとは錯誤無効を主張するとか、信義則などの一般条項に頼るか

それとも、ベンツを乗り回すことについてはどうにもできなくて
単に持分権侵害によって損害賠償請求しうる、にとどまるのか。

実際にこのような事が起きた時に、どのように(法的に)解決するのが良いのでしょうか?

812 :超亀レスだけど。。:2007/02/27(火) 07:39:40 ID:???
>>811を読み返して

>それとも、ベンツを乗り回すことについてはどうにもできなくて
単に持分権侵害によって損害賠償請求しうる、にとどまるのか。

これ、おかしいですよね。
持分権侵害を認めることはすなわちBCがベンツを乗ります権利を認める
ということだから、BCに使用権があるかないかを争っているのに
「ある」ことを前提にするわけにはいかないですよね。

813 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 07:51:31 ID:???
>>811
錯誤は無理だろ。

814 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 08:46:27 ID:???
>>811
>しかし、このような不合理な結論を認めるわけにはいかないと思います。

不合理じゃないんじゃね?
契約時に「管理については購入後に民法252条に基づいて決めようぜ。」
としている以上、各購入者は該当条文を調べるくらいするだろうし
そういうことを怠った人を保護する必要は無いんジャマイカ?

815 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 08:55:28 ID:???
>>811
だからいつでも分割請求できるんだろ

816 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 09:26:12 ID:???
>>811
別にそんな特約しなくても持分権者は全部について使える。
持分権を妨げられてる範囲で損害賠償請求しか出来ない。
基本知識だと思うが・・・

817 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 11:22:24 ID:2VlngU9e
>>807
「どう見ても」って,どこをどう見たら正犯じゃないって
断言できるの?
それはそうと,殺人未遂で求刑18年はちょっと重過ぎ
だな。他になにが付いてるんだろうか。

818 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 11:46:59 ID:???
立法内容の違憲が国賠法上違法になるかって論点あるじゃないですか。
抽象的な質問になりますが、あれってどういう場合に論じるべきなんでしょうか?

去年の新司第一問の優秀答案なんかみてると、上記論点については全く触れていない
ものや、触れていても違憲=国賠法上違法であることを当然の前提としているようなのが
多かったんですが、あの問題ではそもそも問題にならないから触れていないんでしょうか?
それとも問題にはなるけど、出題者はそこを聞きたいわけじゃないということであっさり
流しているんでしょうか?

819 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 11:49:00 ID:???
>出題者はそこを聞きたいわけじゃないということであっさり流している

こっちだろうね。明らかに憲法実体法の問題だから。
完全回答を書こうと思ったら当然,在外邦人選挙権と在宅投票事件に触れざるを得なくなる。

820 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 11:51:42 ID:???
>>819
やっぱりそうですか。ありがとん。

821 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 11:57:38 ID:???
あの問題は無理に書こうと思ったら30条台も書けるからな
流す工夫・書かない勇気も試されたと思われる

822 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 12:02:31 ID:???
>>804
>>817
「殺人未遂など」は妻の方。
質問者が問題にしてる人については「殺人未遂」だけ。

反応もないし、学習上生じた疑問でもなさそうだし、
資料不足で判断できないし、この辺でやめにしましょう。

釣られた感が否めないので、暫く書き込み控えますだ。

823 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 13:06:21 ID:???
内田先生の民法3(P114)に
「給付保持力しかない債権(中略)、を自然債務という」
と書かれていて違和感を覚えたのですが、
「自然債権」という言い方をすると間違いなんでしょうか?

824 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 13:09:37 ID:???
「自然債権」って用語使う人もいるみたいよ(半田正夫とか)。

825 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 13:11:22 ID:???
ソース。
https://www.honya-town.co.jp/hst/HTdispatch?nips_cd=989086701X

826 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 13:13:27 ID:???
>>824-825
ありがとうございます。

827 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 13:58:04 ID:???
その手の用語は慣用で言われてることも多い

828 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 16:03:28 ID:JxCOwB9r
弁護人の法的地位について、「弁護人は被疑者、被告人を私的に援助するだけでなく公的利益にも配慮する義務を負う者」
とする説(機関説というみたいです)があるんですが、「公的利益」って具体的に何を指すんですかね。

829 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 16:30:02 ID:???
実体的真実発見とか。

830 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:15:31 ID:JxCOwB9r
>>829
>実体的真実発見とか。

有難うございます。
でも被告人の不利益になる場合は、私的な利益と公的な利益とどちらを優先させるのですかね。

831 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:15:46 ID:???
ちんこ

832 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:22:57 ID:???
>>830
そこら辺は法曹倫理で習う。
最終的には被告人の利益を優先させる。

833 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:29:28 ID:JxCOwB9r
>>830
重ね重ね有難うございます。
最後に、出展がお分かりでしたら教えてください。自分で調べてみたいので。

834 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:34:13 ID:???
法曹倫理の教科書?
『プロブレムブック法曹の倫理と責任』とか。

835 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:46:48 ID:???
(o^∀^)ノ やあやあ 


836 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 17:51:32 ID:JxCOwB9r
>>834
有難うございました。

837 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 18:23:02 ID:???
初学者です
予備校主催や何でも言いのですが、短答式や論文の一斉学力テストみたいな
試験はありますか?
予備校に入るお金はありませんが、自分の実力試しをしてみたいのですが・・・

838 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 19:01:50 ID:???
>>816
「ベンツをBとCが全く使用出来ず、Aのみが乗り回せる」
という旨の特約をしてしまった、という状況なんですが
それでも持分権に基づいて損害賠償請求できるのでしょうか?

839 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 19:38:02 ID:???
>>838
しつこいぞ。嵐か?

840 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 20:40:12 ID:???
↑だったら答えてみろ糞ベテw

841 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 20:53:50 ID:???
勉強スレと質問スレにはいつもバカが粘着して荒らしてるな

842 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 20:53:57 ID:HzD/MTWL
独学で法律答案の書き方を身に着けようと考えております。

そこで、手引きとなる書籍を探しているのですが、
何か選ぶべき基準などはあるでしょうか。
あるいは、率直に、推薦される書籍があれば教えていただければ幸いです。

今の所、書店で見かけて網羅的かつ丁寧な感じで好感を持っているのが、
「法律答案の構造的思考 山島 達夫」なのですが、皆様の評価はいかなものでしょうか。

843 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 20:57:33 ID:???
そんなの読むより、一通り全体を勉強した後に、
過去問集の参考答案を読み漁ったほうが良いと思う。

844 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:07:00 ID:???
まだこのスレあんのか。昔回答してたけどばかばかしくなってやめたぜ。
もまいらよく続くな。


845 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:07:29 ID:???
バカか貴様は。だから貴様は駄目なんだ。ちゃんと基本書読めや。>>843

846 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:13:48 ID:???
>>844
そんなこと仰らずに、また参加してくださいまし。
お願い申し上げます。

847 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:17:59 ID:???
>>845
まあまあ。そうカッカなさらずに。
基本書はちゃんと読んでるんだと思いますよ。

848 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:18:35 ID:???
バカ回答して別な回答者達から叱られて退散した初学者だろうよ

849 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 21:33:51 ID:???
>>822
反応無いというのは誰のこと?

850 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 22:20:37 ID:???
行政委員会と事務局の力の逆転についてです。
行政委員会の事務局は法律上は行政委員会の支配のもとに成り立つはずですが、
現実は官僚団で構成される事務局が力をもっていると原田にありました。

なぜ、官僚団の事務局のほうが力を持つのですか?

851 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 22:22:26 ID:???
>>850
内閣と官僚との関係を考えればわかるだろw

852 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 22:33:14 ID:???
>>851
わかんないんですが。

それに、
内閣は議員による政治的団体(もちろん三ケ月サソとかいますが、
憲法で内閣構成員の半分は議員)ゆえ、専門技術性がなく、現代的行政に
対応するためには官僚の力が必要となり、官僚の言いなりといえますが、
行政委員会は専門技術性に対応するためにつくられるものであり、
現代的行政をするのに、官僚の力は必要ないのではないでしょうか?
(政治的中立性を目的とする行政委員会は官僚の言いなりといえるかもしれません。)


853 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 22:35:01 ID:???
>>852
委員に任命されるのはお偉方の教授や知識人

んで事務局の連中が
物知り顔で、せんせー、これこれしかじかのやり方をするのが慣例になっております
そんなことは前例がありません
とかいってレールの上に乗せちゃうわけだよ

854 :未収は辛いよ:2007/02/27(火) 22:36:20 ID:???
>>838
だからさぁ、持分権と使用する権利は全く別物なんだよ。
使用する権利を特約で制限(使用不可まで含む)しても
持分権は消えないんだよ。

ということで、使用する権利が共有者の意思に反して過半数持分権者に制限されている以上
持分権に基づいて損害賠償できる。

ということよ。


どうよ。

855 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:08:45 ID:???
債務不履行の効果としての完全履行請求に条文上の根拠はあるんですか?

856 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:11:47 ID:???
>>854
838がいい対のは不法行為の同意の要件充たすことで
違法性が阻却されると言うことでは?

857 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:11:56 ID:???
>>855
まずは契約。
そのうえで415条(同条は賠償は金銭のみに限定する趣旨ではない)。

858 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:13:23 ID:???
もともとそんな特約なくても過半数持ってりゃ好きに管理の方法は決められる

可哀想なB、C君としては持分権に基づいて損害賠償
か共有分割請求で収まるんじゃない

ただ、損害賠償は不法行為とはいえないと思う
違法性のとこで、持分権はそもそも252条の制限を
受けてるわけだから、それにしたがって管理がされている以上
被侵害利益に対する侵害とは言えないかと

859 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:18:23 ID:???
普通は、使用させる対価を考えるだろうよ。
賃貸借として、金はそっちでとる。
もし対価がないなら、使用貸借としてさっさと解除しな

860 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:21:09 ID:???
>>855
債務不履行の効果というか、契約に基づく債権の効力
つまり、売買契約に基づく目的物引渡請求権が未だに履行されてないから
それを請求する権利

債務不履行の効果として構成する必要はないと思う

861 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:29:28 ID:???
A所有の宝石を所持しているBが、運送会社Cを使ってその宝石をAに宅配で送ったとします。
運送会社Cが過失で宝石を滅失させた場合、BはCに債権者として債務不履行責任を追及でき、
AもCに所有者として不法行為責任を追及できることに問題はありません。
では、BはCに不法行為責任は追及できるのでしょうか?

862 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:33:06 ID:???
>>861
出来る

まず、不法行為責任と債務不履行責任は要件効果が違うから両立する
じゃ、次に要件を満たすか

ここで、被侵害利益が何か、が難しいけど、
宝石の紛失によるAの所有権侵害という損害を賠償した、ってのが
それにあたると思う

863 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:33:58 ID:???
>>857
>>860
瑕疵担保責任で完全履行を求める場合には、>>857の解釈によれば570条がその根拠となると考えた方が素直ですね

864 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:34:29 ID:???
ごめ、連投
宝石の紛失によるBの所有権侵害という損害を賠償した
ってのは422条の要件事実ね


865 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:35:42 ID:???
>>862
運送契約が定型的な約款によっていることは考慮しなくてもいいのか?

866 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:37:00 ID:???
>>864
送り主BがAに損害賠償しなかった場合はどうでしょうか

867 :861:2007/02/27(火) 23:38:10 ID:???
運送約款は捨象していただいて結構です。

868 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:43:49 ID:???
民訴の問題で

死者を名宛人とした判決の論点がありますが

これは送達時に死者の場合と違い
    口頭弁論終結時に原告が死者になっていた場合
には判決の効力は原告に及ぶのでしょうか。

またこの点に関し訴訟代理人弁護士が付いている場合は結論が変わりうるでしょうか。

869 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:48:33 ID:???
>>865
定款も考慮するとなると、商法も絡めて考えるってことか
責任制限条項と免除条項の合理性の話も出てくるね

あーでも、定款のが適用されて商法は出る幕ないか

責任免除条項については高価品の明告がないことを理由に
免除させるのは合理性なく、信義側上高価品の明告を促すことが必要。
促してれば免除、だね

責任制限条項については宅配便の特質(安い迅速大量)から、合理性あり
ただ、重過失があれば制限されない
ここで、Cの支配領域内で滅失してることから重過失といえないかが問題となるけど
単に支配領域内では過失は推認できるものの重過失とはいえない
だから、責任制限条項は有効って感じかな

870 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:50:31 ID:???
>>869
そこまで複雑に考えなくても
運送契約は定型的な約款を定めて運送業者の責任を定型化してるわけで
それなのにそれとは別個に約款外の不法行為を認めることが妥当なのか
といいたかったんだけど

871 :861:2007/02/27(火) 23:51:45 ID:???
あの。。。あくまで民法の問題としての質問です。
H10.4.30の判旨みると、送り主が所有者じゃなくても不法行為責任追及できそうな
書きぶりだったので気になったのです。

872 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:52:32 ID:???
>>866
Aが損害賠償請求しない場合は、被侵害利益として考えられるのは
請負代金債権が危険負担の債務者主義で消滅している、との立場を取れば
その請求が出来るんじゃないかな


873 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:52:47 ID:???
>>853
サンクスこぉ。
でも、そんなのが通るの?
まあ、事実上の圧力といったところでしょうか?


874 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:53:43 ID:???
>>871
だったら最初からそう書けばいいものをww

875 :861:2007/02/27(火) 23:55:39 ID:???
>>872
債権侵害、ということでしょうか。
そうすると原則として侵害者に故意が必要になりませんか?

>>874
ごめんなさい

876 :氏名黙秘:2007/02/27(火) 23:57:12 ID:???
>>870
ああ、無駄に長く書いちゃったな。。
定款による制限を受ける場合、当事者の合理的意思からして
不法行為責任も債務不履行に基づく損害賠償と同じ制限を受けるね。。

877 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 00:04:13 ID:???
>>875
立場によってはそうなるかも
でも、帰属自体を侵害した場合には故意じゃ無くてもいいって説もあるでしょ

それに、そもそも、請負代金債権についても、仕事完成債務が履行済みだから、
引渡債務に特定されて、特定物の物権の移転または設定にあたり
債権者主義を取るってすると被侵害利益になんないし
確か判例は不可分だってしてたけど

それに、H10.4.30の奴の話なら、422条だよ
一審から読んでみ
判タ788号234頁

878 :861:2007/02/28(水) 00:16:27 ID:???
>>875
H10.4.30は422条が絡みますが、この判例の事案で損害賠償をしたのは荷受人(設例>>861のA)です。

判旨がいう、「運送人の荷送人に対する不法行為責任」っていうのはどうも債権侵害ではないような
気がするのです。
荷送人が所有者であるようなケースを想定して一般論を述べただけかも知れないのですが。

879 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 00:29:32 ID:???
>>878
あれ、判例の事案と>>861は違うんじゃないですか?
判例の事案だと荷受人は所有者ではなかったはずですが

880 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 00:36:35 ID:???
>>868
口頭弁論終結時に原告死亡ってことは、
訴訟継続後、基準時前に当事者が死亡していた場合だよね。
手続としては、中断・受継がなされて、相続人が原告としての地位を承継する。
したがって、相続人に対して、判決の効力が生じることになる。

訴訟代理人が付いていた場合には、中断が生じない。
条文は民訴120条あたりだったと思う。

当事者の死亡の時期でいろいろ手続が変わるから、一度整理しておくといいかもしれん。

881 :sage:2007/02/28(水) 00:49:31 ID:qCpEyIfO
恥ずかしながら教えてください。
民法の法人の規定は38条〜84条まで削除となっていますが、
今年の本試験では出題されないということでよいのでしょうか?

882 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 00:59:06 ID:???
>>881
削除はまだ施行されてない

883 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 01:07:56 ID:???
さすがに予備試験合格者有利というのは妄想が過ぎるかと

884 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 02:54:46 ID:???
誤爆っぽいが阿呆を相手にするな

885 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 03:14:39 ID:???
>>859
横レスすいません。
B、Cは賃貸借や使用貸借などの規定に従って
新たな債権契約を結ぶことにより各々自己解決をはかるべき。
とかいう結論はありなんですか?



886 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 04:48:06 ID:???
民法です。
債権者取り消し権の要件の1つである「詐害意思」がいまいちわかりません。
単なる悪意ではないようですが、、

887 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 05:04:59 ID:???
>>886
甲には金返したくねーから、唯一の財産である土地を乙に代物弁済しちゃえ!

888 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 05:22:28 ID:???
http://www.tamiflu89.sakura.ne.jp/index.htm
タミフルってヤバクネ?


























889 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 05:31:06 ID:???
私は今年大学生になったばかりです。       だからまったくの初心者です。          こんな私が旧司法試験に合格するためには一日何時間やればどれくらいで受かるか目安程度でいいので教えてくださいm(__)m

890 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 05:34:45 ID:???
>>886
債務者側の要件は客観的要件と主観的要件の相関判断。
債権者を害する意思まで必要なケースもあるし、
単なる債務超過の認識足りることもある。
判例の事案で研究してみて下さい。

>>887
代物弁済は客観的詐害性が強いので、主観的要件は軽減されると私は思う。
判例等があれば確認したいので示して下さい。

891 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 06:23:09 ID:???
誰かの後援会を脅して中止させたという事件で、
威力業務妨害になるのはなぜですか?
偽計のような気がするのですが

892 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 06:53:34 ID:???
>>891
なぜ偽計だと思いますか?

893 :861:2007/02/28(水) 09:06:21 ID:???
>>879
ちょっと説明が足りませんでした。
判例の事案では、荷受人が所有者に損害賠償して代位したうえで、運送会社に不法行為責任を
追及しています。
事例>>861ではそこを省いて簡略化するため、荷受人=所有者としたものです。

894 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 09:20:11 ID:???
未修ロー生ですが、行政法について質問があります。
取消訴訟の要件で、処分性や原告適格などがありますが、
これらの要件は抗告訴訟一般の要件でもあるのでしょうか。

895 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 09:51:55 ID:???
>>894
条文引きなさいよ。

無効等確認 「処分又は・・・」「法律上の利益を有するもの」(36条)
不作為の違法確認「処分又は・・・」(37条) 原告適格は申請者なので当然満たす。
義務付け(直接型)(37条の2第1項「処分」,第4項(明文で9条引用)
義務付け(申請満足型)(37条の3第1項各号「処分」) 原告適格は申請者なので当然満たす。
差止め(37条の4第1項「処分又は・・・」,第4項(明文で9条引用))

その他無名抗告訴訟は知らんが普通は要求する。

896 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 10:58:04 ID:???
>>890
お前なんだかえらそうにしているが、相関関係説が全てじゃないぞ。
我妻説は相関関係取らない。
で、代物弁済は確かに詐害性は高まるが、それでも「弁済」だからな。

それに何かにつけ判例出せ出せ言うのはヤメレ。
どっかの判例盲信の未収か?

あと、お前冗談が通じない奴と言われるだろ?



897 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 11:14:01 ID:???
>>890
>債務者側の要件は客観的要件と主観的要件の相関判断。

なるほど。
判例の見解が一貫してないような気がしてたのは、主観的要件しかみてなかったせいでした。

898 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 11:39:21 ID:???
>>891
掲示板に、犯罪予告をするといった類だと目に見えるから威力と言うことですかね。

899 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 12:36:25 ID:???
>>898
というか、「威力」と「偽計」のそれぞれの定義を覚えておくのは必要ですよ。
基本書にのってると思うので参照してください。

900 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 13:46:21 ID:kgWX7MeQ
契約各論に関して質問です。

賃貸人たる地位の移転の論点なんですけど、
賃貸人たる地位の移転に譲渡人、譲受人間の合意が必要か、

賃借人が対抗要件を具備している場合は、合意は不要である。
理由は、状態債務を構成して、状態債務関係が一括して移転するとのことです。

ここで、対抗要件を具備していない場合、合意が必要で、
  その理由が、当然承継を認めると譲受人が所有権取得について
  登記を経由したにもかかわらず、対抗要件を具備しない賃借人に対して明け渡し請求ができなくなり、
  売買は賃貸借を破るの原則にはんすることになる。

というのがわかりません。
なぜ対抗要件を具備しないで当然承継を認めると不都合なのか教えてください。
お願いします。

901 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 13:48:53 ID:???
【裁判】 「死刑で死ねる」 狂ったように走る車、次々に男女5人轢き殺傷→23歳裸男に無罪判決★2
http://news22.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1172634721/

902 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 13:59:45 ID:???
>>900
対抗要件が無いと,「売買は賃貸借を破る」の原則通り,
所有権が賃借権に勝つはず。すると,譲受人は賃借人を
追い出せるのが普通。ところが,当然に賃貸人たる地位が
あるとすると,所有権を持ってるのに(契約当事者だから)
賃借人を追い出せない。

これは譲受人に不都合ですよ,ということ。

903 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 14:27:24 ID:J1hvA4Dv
すいません。横領罪の検討のしかたがよくわかりません。

「横領」とは、「不法領得の意思の発現行為」である。
と定義する(領得行為説)と、
まず、
@不法領得の意思があるかどうか
Aあるとして、その発現行為があるかどうか
という順で検討することになるのでしょうか?

そうだとしたら、横領罪の場合は、まず主観面から検討するということですか?

904 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 14:36:58 ID:???
>>903
横領の定義は横領と別罪の区別の論点で使う。
通常は客観面+故意+不法領得の意思を順に検討すればOK

905 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 14:53:18 ID:J1hvA4Dv
ありがとうございますぅ。

あと、ついでに、
不法領得の意思の「実現」と「発現」は区別すべきですか?

判例の評釈を見ていると、
「発現」ではあっても「実現」ではないから、
機密資料のコピー目的での持ち出しの時点で横領を認めるのは疑問
というような評釈があったのですが、
二重売買の申し込みの時点で横領既遂とするのであれば、
それは「発現」に他ならないので、
あんまり厳密に区別しない(もしくは判例とは別に、横領の定義を「発現」とする)
方がいいのかなぁと思いました。

906 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 14:56:54 ID:kgWX7MeQ
>>902

理解できました。ありがとうございました!

907 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:07:34 ID:???
>>905
少なくとも受験レベルで分けて書くことは無いと思う。

908 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:18:06 ID:xRkSXH0x
>>907
ありがとうございますた。

909 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:24:30 ID:???
>>901で気になったのですが、
今まで最高裁判例で、殺人罪の客観的構成要件該当性が認められていながら
殺人罪を言い渡さなかったものはあるのでしょうか?

故意阻却・違法性阻却・責任阻却・証拠排除などで...

910 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:31:39 ID:???
客観的構成要件だけ考えれば業過致死は全部そうじゃん?主観が過失なだけで。
ギリギリの線だとライフスペース最高裁の家族は部分的犯罪共同で保護責任者遺棄致死だけになった。

911 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:46:00 ID:???
なんか、つまんねえことに興味持つなあ

912 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:46:59 ID:???
行政法について質問があります。

国賠法上の違法と抗告訴訟の違法との関係についての論点で,学説の関係がよく分かりません。

まず,最初に違法の扱いについて@違法相対説とA違法一元説のどちらを採るのかを決めるのでしょうか?
それとも,違法判断についてB職務行為基準説によるのかC公権力発動要件欠如説を採るのかを決めるのでしょうか?
つまり,@→B又はA→Cと書くのか,B→@又はC→Aと書くのか,どちらなのかが分からないのです。

百選No221の解説(北村和生教授)によれば,「本判決は,国賠法上の違法判断につき職務行為基準説を採用し,それに基づいて違法相対説という結論を導いていると理解できる」(p453左側中段)と書いて有ります。
とすれば,B→@の流れになるかと思うのです。

しかし,実際に答案を書く際に,
本件行為は違法か?→職務行為基準説により検討→結論違法→よって違法相対説である。
という流れは,何だかしっくり来ません。
この流れならば,最後の違法相対説への言及は不要なのではないかと思います。
(ただ,違法相対説を書かないというのも…)

どなたかご教授下さい。

913 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 15:50:49 ID:???
>1)違法相対説と2)違法一元説のどちらを採るのか

これは既判力が問題になるとき,或いは同時に提起するときだけ検討すればいい。
あまり答案に書くことは無い。「如何なる手段が取れるか」なら両方別途検討すればいいだけだから。

>3)職務行為基準説によるのか4)公権力発動要件欠如説

これは国賠で問題になりそうなときに書く。

だから3)→1)という検討順序は一応正しい。

914 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:00:23 ID:???
刑法の基本書について質問です。
入門講座をシケタイで受けたのですが、シケタイと相性のよい基本書は
どれになりますか?
民訴だと上田、刑訴だと田口、会社は神田・・・のように元本が普通は
はっきりしているのですが、刑法はどうもよくわかりません。
よろしくお願いします。

915 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:01:51 ID:???
>>914
大塚ベースで大谷ほか行為無価値チャンポンだと思う

916 :912:2007/02/28(水) 16:03:52 ID:???
>>913さん

早速返答ありがとうございます。

>これは既判力が問題になるとき,或いは同時に提起するときだけ検討すればいい。
これは目から鱗でした。確かにそうですね。

ありがとうございました。

917 :912:2007/02/28(水) 16:05:23 ID:???
早速のご回答ありがとうございます。
勉強になりました。

918 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:06:18 ID:???
>>915
ということは、シケタイで刑法の世界に入った自分としては
基本書を買うとしたら、大塚先生のがよい、ということで
しょうか?

919 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:12:00 ID:???
>>916-917
新試験レベルでは出ることもあると思う。
特に不作為の違法確認と不作為の国賠の関係は危ないと個人的には思ってる。
でもそれくらいの最終局面じゃないとその論点を書く場面が無いw
著名論点なんだけどね。

920 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:20:15 ID:???
違法の論点は実はすごく複雑なので、宇賀国家賠償法を読むといいよ。頭の中が整理できてオススメ。

921 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:26:06 ID:???
ジュリストの宇賀論文(規制権原不行使と申請不応答両方ある)もいいけどムズイよ。

922 :912:2007/02/28(水) 16:26:34 ID:???
>>919さん,920さん

重ねてありがとうございます。
宇賀ですね。メモします。

923 :912:2007/02/28(水) 16:27:45 ID:???
921さんもどうもありがとうございます。

924 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 16:29:32 ID:???
ケースメソッド公法にもケースブック行政法にも応用問題らへんに
関係を問うのがあったと思うからそれを一度検討してみるといいよ。

925 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 18:20:39 ID:LPWUaaVl
民法177条の対抗関係に関して質問です。

例えば、甲土地の所有者たるXがYとその土地につき地上権設定契約をした場合
後にWがその土地を譲り受けた場合には、WとYは177条の対抗関係に立つことから
Yは地上権の保存登記をしなければWにその地上権を対抗できないと思われます。

では、逆にYがZに対して地上権を譲渡した場合、この場合でもZはその地上権
の保存登記あるいは移転登記を経由しなければ、Xに対して地上権を主張する
ことができないのでしょうか。すなわち、XZ間も177条にいう対抗関係に立つの
でしょうか?

よく177条の対抗関係とは、物的支配を合い争う関係であると言われたりしますが
XZ間はどうもこの関係とはいえず、どちらかといえば所有権における前主後主の関係
あるいは債権譲渡における債務者と譲受人の関係のように思うのです。
しかし判例においては、(法定)地上権の譲渡や地役権(の付着した要役地)の譲渡
あるいは買戻権の譲渡について、登記がなければ所有者等(Xの立場)に対抗できない
とするものがあります。
これらの判例は、このような関係も当然に177条にいう対抗関係と見ているのでしょうか?
それとも権利保護要件的に特別に登記が必要と解しているのでしょうか?

よろしくお願いします。

926 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 18:36:21 ID:???
>>925
XがZの地上権を認めないなら、当然物的支配を争う関係で、対抗関係でしょ


927 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 18:38:01 ID:???
>>925
その例の場合は、ZはYの地位を承継するのでZは登記を得る事によってXに勝てるが
177条の対抗関係に立つことに変わりはない。
判例の事例は何の登記もなかった例では。
あと、保存登記→設定登記


928 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 18:43:21 ID:???
判例は、必ずしも「相争う関係」を要求してないと思う。

たとえば、建物を賃借している賃借人に対して、
その建物を賃貸人から譲り受けた新所有者が賃料支払を請求する場合にも、
177条の関係としてるしな。

929 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 18:51:50 ID:???
>>928
純粋未修の人でつか?

930 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:06:40 ID:???
>>929
w

931 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:09:24 ID:LPWUaaVl
レスありがとうございます。

やはりXY間の場合も物的支配を争う関係と捉えて177条で処理して問題ないようですね。
ただ、地上権(法定地上権含む)の譲渡に関する判例では、建物譲受人と土地競落人は対抗関係
に立たないから登記を経なくても、建物譲受人は競落人に対抗できるとする判例もあります。
これらの整合性はどのように捉えたらよいのでしょうか?判例変更されたのかな?

判例集に載っているもので
登記を必要としたもの
最判昭44.4.18、大審明40.7.8、大審昭9.8.25

不要としたもの
大審明36.11.16、大審昭12.6.5、大審昭13.11.26、大審昭15.2.20、京地判昭42.4.15

932 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:11:18 ID:LPWUaaVl
>>931
XY間→XZ間です。


933 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:12:42 ID:???
>>880
ありがとうございます。
中断が生じるかどうかが既判力の部分にも関わってくるんですね・

934 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:14:13 ID:???
>>933
手続の中断が生じないだけで、当事者は相続人に承継されるからな。
誤解しないように。

935 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:17:20 ID:???
>>931
>地上権(法定地上権含む)の譲渡に関する判例では、建物譲受人と土地競落人は対抗関係
>に立たないから登記を経なくても、建物譲受人は競落人に対抗できるとする判例
ってどの判例のこと?
法定地上権が成立する場合は、当然、対抗関係じゃないでしょ。

936 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:17:22 ID:???
>>925
XZ間でZはXに対して登記なく対抗できる。
177条の問題ではない。

Yの地上権をXは元々容認していたんだから

937 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 19:33:05 ID:zgxe3rwf
>>935
登記を必要としたもの中では、最判昭44.4.18が、不要としたものの中では、
大審昭12.6.5、大審昭13.11.26、大審昭15.2.20、京地判昭42.4.15 が
法定地上権の譲渡に関するものです。
これらすべてに共通する論点としては、法定地上権の成立した建物の所有者Yが、Zにその建物を
譲渡した場合(従たる権利として地上権も移転)、その登記を経なくてもZは土地競落人Xに対して法定
地上権を主張できるか否かというものです。


>>936
意見が割れてしまいましたね。確かに私もそう考えられるとも思います。
やはりXZ間は厳密な意味での相争う対抗関係ではないけども、最判昭44.4.18
などは権利保護要件的に登記を必要としたのでしょうか?頭が混乱してきました。

938 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 20:04:50 ID:???
>>937
最判昭44.4.18の判例みてないんで、あれだけど、
法定地上権取得のための建物登記が必要としたとかじゃないの?これなら全然矛盾しない。

法定地上権が成立する当事者の場合、土地所有者は地上権の成立を否認できないから、
建物所有者と対抗関係じゃなく、建物所有者は法定地上権の登記なくして、地上権を対抗できたはず。
ただ、法定地上権が成立要件である建物取得を建物譲渡人ではない第三者の土地所有者にも主張するような場合には177条によって登記が必要となると思う。

それとは異なって、地上権の譲渡の場面では、物的支配を争う関係にあるから、対抗関係でいいと思う。
登記を具備しない新地上権者の地上権承継を土地所有者が認めるんであれば、対抗関係ではないと思うが、
そもそも、そういう場面では争いにならないから、対抗できるかという問題となってこないと思うけど。

939 :938:2007/02/28(水) 20:08:50 ID:???
前半の建物所有登記が必要な場合も、法定地上権についての対抗関係ではないってことね。

940 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 20:35:15 ID:zgxe3rwf
>>938
レスありがとうございます。判例をよく調べてみたところ、法定地上権の譲渡につき登記を不要とした
京地昭42.4.15の判断には以下のような理由付けがなされていました。

本件のように、土地所有者甲と建物所有者乙との間に、民法第三八八条所定の法定地上権が成立した後
(土地所有者甲が、乙との契約により、乙に対し、地上権を設定したときも、異別に解すべき理由はない)、
乙が、丙に、地上権を譲渡した場合、甲と丙とが両立しえない物権相互間の優先的効力を争う関係となる事実
(例えば、甲乙間に地上権が成立し、その地上権設定登記がなされた後、乙の地代滞納にもとづき、甲が地上
権消滅の意思表示をしたが、地上権消滅の登記をしないうちに、丙が乙より地上権を譲受けた事実)が認めら
れる場合を除き、丙は地上権の乙より丙への移転について対抗要件を具備しなくても、乙より取得した地上権を、
甲に対抗しうる、と解すべきである。けだし、設例の場合、甲と丙とは両立しえない物権相互間の優先的効力を
争う関係にない点および甲と丙との利益の比較衡量の点より考えて、甲は、乙より丙への地上権移転登記の欠缺
を主張するについて、正当の利益を有しないものと解するのが相当であるからである。

これをみると、地上権の譲受人と土地競落人は物的支配を相争う関係、すなわち純粋な対抗関係ではないように思えます。
しかし、この直後の最判昭44.4.18では、以下のように登記を経れば対抗できると判断しています。

上告人の本件土地所有権取得が被上告人の本件建物譲受けより前であれば、競売当時の建物所有者都築巳之吉が
法定地上権を取得し、被上告人は、本件建物とともに右法定地上権を譲り受け、本件建物につき所有権保存登記を経由
したことによって、右法定地上権の取得につき、競落人である上告人に対抗しうるに至ったものと解すべきである

941 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 20:40:06 ID:???
>>938

> それとは異なって、地上権の譲渡の場面では、物的支配を争う関係にあるから、対抗関係でいいと思う。
> 登記を具備しない新地上権者の地上権承継を土地所有者が認めるんであれば、対抗関係ではないと思うが、
> そもそも、そういう場面では争いにならないから、対抗できるかという問題となってこないと思うけど。


XY間で地上権を容認していたXがYの譲受人に対して登記の欠缺を主張しうる正当な第三者に
当たるかという問題ではなくて、

この場合そもそも対抗関係の問題ではないと思う。

ZがXに登記なく地上権を主張するにはXがYに対して地上権を設定したことと
それをZが譲り受けたことを主張すれば足りるのではないかと思う。

942 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 20:44:01 ID:zgxe3rwf
この二つの判決をみると、地上権の譲受人と土地競落人は物的支配を争う関係
すなわち純粋な対抗関係ではないけれども、177条にいう「第三者」とは登記の欠缺
を主張するについて正当な利益を有する者であり、土地競落人はその利益を有する
者といえるから、地上権の譲受人は登記なくして対抗できない、と理解することができ
ると思いました。

このような理解でよろしいでしょうか?長文失礼しました。

943 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 20:52:46 ID:???
>>942
地裁のほうは、
地上権を否定しようとしないかぎり、対抗関係ではない、としてるように思う

最高裁は、「物的支配」については触れずに、登記を要する、としているように思う。

942の見解はダットサン1の301ページ辺り?を言ってるのかな?

944 :938:2007/02/28(水) 20:59:35 ID:???
>>941
あー。よく考えたらそうだね。勘違いしてたスマソ

>>942
最判昭44.4.18が要求する登記は地上権についての登記じゃなくて、
法定地上権取得の前提となる建物登記だから、権利行使要件としての登記という言い方には違和感あるなあ。
地役権の登記はいらないが要役地の所有権登記が必要としていることに近いんじゃないか。
学者がこの場面で権利行使要件の用語を使ってない限り、誤解されそうで危険な気がする。

945 :943:2007/02/28(水) 21:07:24 ID:???
で、そうすると、

新所有者が「地上権を否定しようとする」場合は、
新所有者の主張が認められると、地上権者は地上権を失う。
だから、「物的支配をあい争う」という「食うか食われるか」の関係になる。

これは、地上権以外にも借地権についてもいえる。
「借地権を否定する」か
「借地権を認めて賃料請求する」か、で対抗関係になるかどうか分かれる。

で、後者の場合は「物的支配をあい争う」わけではないから、この基準によると「対抗関係そのもの」ではないが、
判例と結論をあわせて「権利保護要件として」登記を要する、とする説がある。

946 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 21:38:57 ID:zgxe3rwf
>>943
>>944
地裁も最高裁も請求自体は共通です。法定地上権の成立した土地の競落人Xが
当該土地上の建物所有者Yから建物を譲り受けた(従たる権利として地上権も移転)Zに
対して建物収去土地明渡請求をしたものです。
違いといえば、地裁の方は、建物自体の保存登記はなされているものの建物移転登記
を経由していない事案であるのに対し、最高裁の方は未登記の建物を譲渡しZが保存登記
をなした事案です。

ただ最高裁の方は、確かに物的支配についてはあまり触れていなくて、見方によっては
「そもそも登記あるんだからどのみちXの主張自体失当じゃないの?」的な判断をしただけの
ような気もします(「所有権保存登記を経由したことによって、…対抗しうるに至ったもの」
との文言はありますが)。

そうすると、最高裁の方はイレギュラーな判決であって、従来の判例や学説としてはやはり
XZ間のような関係では、京地昭42.4.15や>>936さん、>>941さんのおっしゃるとおり対抗関係
に立つものではないと考えているような気もします。
ただ、>>944さんがおっしゃられるとおり、判例は地役権(の付着する要役地)の譲渡や買戻権の譲渡
については登記が必要としています。先の考えによればこのような場合も対抗関係に立たないと思わ
れるのにです。結局、判例は純粋な対抗関係でなくとも、権利保護要件というかはともかくとして、
解釈として幅広く登記を必要としているということなのかなぁ。

947 :943:2007/02/28(水) 21:43:49 ID:???
最後に、最高裁の方なんだけど、
引用されてる判旨からすると、

1.土地が競落される。
2.建物の旧所有者に法定地上権が成立する。
3.建物所有権と地上権が新所有者に譲渡される。

なので、
土地競落人が成立後の法定地上権を否定するなんらかの理由を有していれば、(地裁と同じ理屈で)「物的支配をあい争う」対抗関係になる。

それ以外では、
なんらかの理由によって「正当な利益」が認められる可能性がある。
(判例は「物的支配をあい争う関係」でないものにも「正当な利益」を認めて177条の関係を認めているように思う。)

この上二つ以外なら、
「法定地上権成立前に建物が譲渡された場合」と同じで、
法定地上権成立の問題となる、とも思われる。

ごめん、わりと長文な割に推測どまりで。

948 :943:2007/02/28(水) 22:14:47 ID:???
>>946
二つの裁判例の関係については、
たぶん、こんな感じだと思う。

177条の「第三者」についての判断

地裁:「第三者は物的支配をあい争う関係かどうかで決する」
→「地上権の存在そのものを否定しようとする場合にかぎり、あい争う関係である」
→「建物収去土地明渡は地上権の存在そのものを否定するものではない」
→「本件における両者は対抗関係ではない」

最高裁:「第三者は主張する正当な利益を有するかどうかで決する」
→「土地所有権を有する以上は争いの形態に関係なく正当な利益を有する」
→「本件における両者は対抗関係である」

こう考えると、一応つじつまが合う気がする。
あくまで推測だけど…

949 :909:2007/02/28(水) 22:22:42 ID:???
>>910
ありがとうございます。

が、私の聞きたいのはそういうことではなくて、、、
殺人罪の客観面は満たしながら、
無罪ないしそれに準じる判決(要するに「お咎めなし」判決)
を出したことがあるのかということです。

殺人ではないけど他の犯罪に該当する、というのは除いてください。
故意はちょっと難しいので、これも除いてください。
殺人罪の構成要件に該当するけど、違法性阻却や責任阻却、
または証拠排除等の理由で無罪や公訴棄却・免訴になった事例です。

950 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 23:22:56 ID:???
一人で勉強していると、口述試験の練習とかどうやってますか?

951 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 23:45:11 ID:???
>950
口述落ちならゼミ行けばいいし、
そうでないなら普通に択一・論文の勉強するついでに、
定義や条文をそらんじてみるとか。あと、普通の面接できる程度の態度を身につけておけば。

952 :氏名黙秘:2007/02/28(水) 23:50:05 ID:???
895さん
条文だったのですね、恥ずかしい・・・。
丁寧なご回答有難うございました。
894より

953 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 02:58:53 ID:???
>>949
そこまで、要求するのなら、自分で検索したら?

954 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 03:39:53 ID:???
>>896

今、学説で相関関係説採らない人はほとんどいないんじゃないか?
我妻は確かに採っていないが、最早今の学説の主流とはとてもいえない。
判例が我妻説だというならまだしも、
判例だって相関関係説なんだし、いまさら我妻説採る理由はないだろ。

我妻説だと、確かにデジタルに判断しやすいけどな。

955 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 03:57:17 ID:???
>>896

後、弁済と代物弁済は、両方とも弁済と名は付くが、その法的性質や給付内容が
違うだろ。

そもそも、債務の弁済をするよう請求するのは
債権者にとって当然の権利行使といえるし、
債務者側も本来の弁済を行うように請求されれば応じる義務はある。
だから、相関関係説の立場から行けば、弁済の客観的詐害性は弱いので、
主観的な詐害性が強い場合じゃなければ詐害行為とは言えない。

しかし、代物弁済は「契約」であり、債務者に応じる義務はない。
にもかかわらず、本来の履行内容とは異なる給付をする旨契約して履行したわけでしょ。

とすれば、本来の弁済とは異なる給付内容であり、
しかも、債務者にはこれに応じるか否かの自由があったにも関わらずこれに応じた、
という点で代物弁済の客観的詐害性は強いといえる。
だから、「本来の弁済とは異なり、原則として詐害行為に
当たる」といえるだけの明白な差があるんじゃないのか?

そんな言葉を荒げて>>890に噛み付くような必要があるのか?


956 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 06:56:44 ID:???
一般に、単なるひき逃げには殺人罪は適用されないようですが、
それは、例えば、人が通らないような所で、ひいた人が、
「死んでくれると助かる」と思って、逃げた場合も同じなんでしょうか?
不作為の殺人の要件に当てはまると思うんですが、どう何でしょうか

957 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 08:04:43 ID:???
>>953
要求 ねえ。

958 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 11:59:09 ID:???
刑法の質問です。

略取・誘拐と拐取はどう使い分けるべきなのでしょうか?

最高裁のデータベースを見ると、
略取罪・誘拐罪・拐取罪という名称を使っているのですが、
その使い分けがわかりません。

略取+誘拐=拐取なので、暴行・脅迫と欺罔・誘惑を両用した場合に
拐取罪にするのかな、とも思ったのですが、
「安否を憂慮する者の意義」として有名になった相互銀行社長の事件では、
事実の概要として「略取し」と明記されているにもかかわらず、
事件名は「拐取」となっています。

もうわけわかりません。

つまらないことですが、よろしくお願いします。

959 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 12:44:59 ID:???
>>958
拐取は誘拐と略取の併称だから、略取のみでも拐取罪といってもよい。
逆に誘拐のみでも拐取罪というし。つまり、必ずしも略取と誘拐が重なった場合
のみ拐取罪となるものではないということ。

厳密に言えば、例えば刑法244条の「未成年者略取及び誘拐罪」は、略して「未成年者拐取罪」
というから、未成年者を誘拐した場合のみでも、罪名としては未成年者「拐取罪」となるということ。
だから、事案の概要では「略取」の事案でも、事件名つまり罪名としては「拐取罪」となるのは矛盾する
ものではないよ。

960 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 12:51:13 ID:???
刑法から基礎的なことを質問します。
過剰防衛で、行為者が過剰性について認識予見がなければ故意がない
と判断されますが、過剰性についての認識というのは、過剰性を基礎
付ける事実の認識ということでいいのでしょうか?
例えば、素手で襲われたのに対して短刀で反撃した場合、行為者は
短刀で切りかかったという事実を認識していれば、Tb的故意は
阻却しないが、短刀で切りかかることも正当防衛だと思っていたなら
あとは法律の錯誤として責任故意の問題になる、という理解で
いいのでしょうか?
逆に、行為者が興奮していて、短刀で反撃したことすら認識して
いない場合には、過剰性を基礎付ける事実の認識なしとして、
Tb的故意が阻却されるということでしょうか?

961 :原子力!:2007/03/01(木) 12:52:46 ID:???
 
原子力!

962 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 14:57:16 ID:5dMYP9pj
憲法の質問です。
私人間効力について間接適用説を前提とした場合、
表現行為に対してのプライバシー権を根拠とする裁判所への差止め請求
は私法上のどの条文に根拠を求めるのでしょうか?

名誉権についての北方ジャーナル事件の判決(S61.6.11)は
「人格権としての名誉権に基づき〜侵害行為を排除し、又は将来生ずべき
侵害を予防するため、侵害行為の差止めを求めることができる」と解するとして、
物権的請求権としての妨害予防請求権=差止めを認めており、条文上の根拠は特に
明示していませんが、プライバシー権に基づく場合もこれと同様に考えてよいのでしょうか?

963 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 15:07:38 ID:7AksX8NB
>>958
事件名の付け方には一定の慣行がある。
身代金の場合は拐取。営利なら誘拐と略取とわける。
相互銀行社長の事件は身代金だから拐取。
ただ事件名は付け方の問題だから,誤用もあるかも。

964 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 15:14:12 ID:???
>>960
故意は事実の認識だから、おおむねそうだと思う

相当だと勘違いしたとしても、それは法律の錯誤になる
事実の認識自体はあるので、あとは故意と違法性の意識の関係の問題になる

>過剰性を基礎付ける事実の認識なしとして、Tb的故意が阻却される
「過剰性を基礎付ける事実の認識がない」というのは裏から表現しているというか、
正当防衛の相当性は客観的に充たさないが、違法性阻却事由に関する事実の錯誤があった場合
(違法性阻却事由の存在の認識がある)というのが正確なのか?
この場合、責任故意が阻却されることになると思われる。

965 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 16:42:54 ID:???
>>963
へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜へぇ〜(中略)へぇ〜

76へえを進呈します。


確かに身の代金では拐取、その他は略取・誘拐になってました。
ひょっとして、身の代金では「目的」がつくのに対し、
営利では「目的」がつかないのも、慣用なんですかね。

ためになりました。

ちなみに、それを調べててひっかかったのですが、
平成15年7月10日判決では、未成年者略取と逮捕監禁致傷を観念競になってますね。
身の代金目的拐取と監禁は併合罪とされている(最決昭58・9・27)のですが、
これって矛盾しないのでしょうか?

刑訴だから、弁論主義とかはないと思うのですが。

ちょっと思ったのは、未成年者略取だと公訴時効が5年なので、
併合罪(+状態犯説)だと、監禁状態が9年2ヶ月続いているため、
略取を起訴できなくなってしまうから観念競で処理したのではないか、
という疑いですが、どうなんでしょう?


966 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 17:03:05 ID:7AksX8NB
>>985
略取誘拐と監禁との罪数関係は非常に実務的な論点
だが,あっさりと言えば,58年判例にあるように,略取
誘拐後更に監禁した場合は併合罪なんだけど,監禁を
手段として略取した場合には,観念的競合が成立する
という考えが有力。



967 :962:2007/03/01(木) 17:07:50 ID:???
バカ質問で相手にする気が起きないならどこがおかしいのか
指摘していただければ幸いです。

968 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 17:11:33 ID:???
>>967
人格権侵害(民法709条に)基づく差止請求
或いは,それを保全権利とする民事保全法23条2項の仮の地位仮処分。

969 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 17:13:59 ID:???
>物権的請求権としての妨害予防請求権

これはおかしい。人格権だから。物権じゃない。
裁判所は民法の問題としか考えてないんだ。
エホバの手術のときも「人格権」といっている。

970 :962:2007/03/01(木) 17:25:46 ID:???
>>968
条文上の根拠を示すとなるとそのようになるんですね。
解答ありがとうございます。

>>969
どこかでこう書いてあるのを見た記憶があったと思い確認したところ
物権”類似”のという説明で自分の記憶違いでした。申し訳ないです。

971 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 17:46:50 ID:???
>>968
人格権侵害(民法709条に)基づく差止請求とは普通言わないよね
差止めは、被侵害利益が排他性ある権利の場合にのみ解釈上認められるものであって、
民法上の明文の根拠があるわけじゃないと思う。
特別法では差止め請求権の明文ある場合は当然あるけど。知財関連とか。

972 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 18:33:40 ID:???
>>966
なるへそ。そういえば、そんな記述を見かけた気が。
こういう場面を想定してたんですね。

にしても、
監禁を手段として略取という場面が想定しにくいのですが、
どういう場合が、単なる暴行を用いた略取を超えて
監禁を手段とした略取になるのでしょうか?

また、監禁を手段として略取した場合でも、
その手段としての監禁が、9年間余続いているということになるのでしょうか?

973 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 18:48:02 ID:ouQQw4Kg
968の説明と971の説明では971に軍配。
間接適用説に立つと条文上の根拠は不要だと思う。

974 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 18:49:21 ID:???
>>973
2行目の意味分からん。

975 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 18:50:34 ID:???
直接適用説なら条文は要らないの間違いだろ

976 :973:2007/03/01(木) 18:55:02 ID:ouQQw4Kg
 ∧||∧
(  ⌒ ヽ  困ってる奴を見て見ぬフリができなかっただけだよ
 ∪  ノ
  ∪∪



977 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 18:56:17 ID:???
>>976
ああ。ごめんごめん。早まるな。


978 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 20:27:37 ID:???
論文の形式面について質問です。
甲乙丙の罪責について問われている場合、いきなり乙の罪責から項目立てて論じるのはいいんでしょうか?
論述の流れ、小問間の関係上そうしたほうが書きやすい場合がおおいんですが。

979 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 20:33:42 ID:???
乙正犯甲丙共犯のときは乙から書くのがガチ
全員正犯or共犯なら書きやすい奴からでおk

980 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 20:47:59 ID:???
別にどれから書いたって大丈夫だよ。
心配なら最後に「結論」って章を立てて甲乙丙順に書いておく。

981 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 21:22:25 ID:???
挙動による詐欺 という概念がよくわかりません。
西田先生なんかは、「不作為による詐欺と区別すべきなのが挙動による詐欺である」
とおっしゃっていますが、実際に区別する実益がわかりません。
前田先生は、無銭飲食・宿泊の事案に関し、
「これを不作為として構成すると、飲食、宿泊の際に、支払う旨明言する作為義務が
生じてしまい不都合だと解されているのである。」
とおっしゃっていますが、
先生ご自身が述べておられるように、
「作為義務に関するこのような議論は、あまりにも形式的である。」
と思いますし、実際上、答案でどうアピールしたらいいのかがわかりません。

アドバイスお願いします。

982 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 21:27:10 ID:???
>>981
要は不作為による詐欺を狭く解するべきだという趣旨じゃね?


983 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 21:36:24 ID:???
>>981
挙動なら作為でしょ。
論じる意義はあるでしょ

984 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 21:53:10 ID:???
>>982,983
誤って振り込まれた預金を奇貨として窓口で払戻しを受ける行為
はどっちにあたるんでしょうか?

前田先生は、
「釣銭詐欺の場合と異なり,積極的な払い戻し行為が存在する。」
「行為者に払戻し請求権がないのにあるように装って引き出す行為が
詐欺行為となり、1項詐欺罪が成立すると考えられる。」
と述べておられます(第3版なので今は記述が変わってる可能性もありますが)。

この記述からすると、無銭飲食の場合と同じく挙動による詐欺と考えておられる
ような気もするのですが、
確か最高裁の判例では、作為義務を問題にしていたと思います。
作為義務を問題にしてるということは、不作為による詐欺と考えているのだと思いますが、
そうだとすると、最高裁と前田先生で考え方が違うということになります。

違う考え方をしているということは、違う考え方も成り立ちうるということなので、
そんなに截然と区別はしなくてもいいんでしょうか?

985 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 21:59:54 ID:rixHVuTl
みなさんのレスのおかげで、
かなり苦戦していたレポートが出来上がりました。

皆さん、本当にありがとう。大変助かりました。

986 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 22:02:42 ID:???
>>984
挙動による詐欺という項目立てをしている基本書はほとんどないんじゃね?
学会で話題になっているとも思えないし
だからそんな微妙なケースは出ないんじゃない?
判例はいまだに「本当のことを知っていたら・・」論だからね

987 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 22:10:01 ID:???
>>986
いや、誤振込みの事例は予備校答練頻出ジャマイカ?

988 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 22:15:46 ID:???
>>986
項目立てといわれると判断が難しいですが、
西田・前田・大谷は「挙動による詐欺」を掲げており、
前田・大谷は、挙動による詐欺には告知義務(作為義務)はいらない、
としていました。

大塚は、挙動による詐欺というタームは見つからなかったのですが、
無銭飲食は、不作為による詐欺ではなく、作為による詐欺と解すべき、
としていました。

結局、両者は作為義務の要否という点で問題にしたらいいようですね。
ありがとうございました。

989 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 22:31:43 ID:???
>>988
原本あたったの?

990 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 23:02:17 ID:???
強盗殺人犯が、証拠隠滅のために家に放火した場合、死体損壊になるんでしょうか?

991 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 23:06:09 ID:???
>>989
一応、あたりました。

まあ、一昔前の中古本なので、今はちょっと記述が変わってると思いますが。

992 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 23:08:05 ID:???
>>986
何年か前の口述試験で聞かれてたはず。過去問で見た。

993 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 23:10:23 ID:???
中森氏も、作為による詐欺と不作為による詐欺を区別してますね。
挙動による詐欺というタームはないです。

氏は、不作為による詐欺を認めるのは、相手方の財産を保護する義務を認めることであり、
そのような義務が通常の取引関係から生じると考えるのは不合理である、と述べて、
安易に不作為による詐欺を認めることに警鐘を鳴らしておられます。

この考えも、不作為よる詐欺より作為(挙動)による詐欺という流れなんでしょうか。

994 :氏名黙秘:2007/03/01(木) 23:50:05 ID:???
蛸配当は有効ですか?

995 :881:2007/03/02(金) 00:18:17 ID:???
>>882
素早いレス有難うございました。

996 :氏名黙秘:2007/03/02(金) 00:52:50 ID:???
超初学者なんですけど、判例嫁といわれ
百選の事案と規範の立て方を意識して読むようにしてるんですけど
これって答案を書く上でどうゆう点で必要なんでしょう?

997 :氏名黙秘:2007/03/02(金) 00:59:30 ID:???
百選と同じような事案が出たら同じような判決を書けなければならないということ

998 :氏名黙秘:2007/03/02(金) 01:15:13 ID:???
判例っていうのは学説みたいにいいたいことを精密に順序立てて書いてるわけじゃなくて、
当事者、特に敗訴する側の主張に答え、説得する形で書かれている。
だから、事案と合わせ、当事者がいかなる主張をしたのかを想定しながら読む事が必須。
特に憲法判例の評釈なんかだと、判例論理を徹底的に批判してる場合が多いから、
初学者のうちはそれにつられて判例のあら探しばっかりして素直に読めない場合が多いから気を付けた方が良い。
まずは予備校本なんかでピックアップされてる規範部分だけを丸暗記して、ある程度訴訟法等についての知識が
身に付いてから読む方が混乱しなくて済むかも。

999 :氏名黙秘:2007/03/02(金) 01:31:22 ID:???
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1172766664/
次スレ

1000 :氏名黙秘:2007/03/02(金) 02:19:31 ID:???
1000

1001 :1001:Over 1000 Thread
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

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