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初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ89

1 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 22:21:00 ID:???
1)本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ88
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169031981/


2)上 記 以 外 の質 問 は 、以 下 の ス レ に て お 願 い し ま す。

スレ違い質問は原則スルーされます。

「四人組ってなんですか?」等、基本書にまつわる質問は
新☆基本書スレッド 2007第2刷【通算第81刷】
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170141118/


「初学者だけどシケタイ読みこなせますか?」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsコンデバvsシケタイvs基礎vsLLM No.20
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166434068/


バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart48
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169538297/

2 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 22:23:50 ID:???
あーそうか。サーバ移転したんだっけな。

「初学者だけどシケタイ読みこなせますか?」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsコンデバvsシケタイvs基礎vsLLM No.20
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166434068/
こちらへどぞ

3 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 22:33:37 ID:???
>>1
乙野二郎

4 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:07:12 ID:chBA0LCB
不能犯のところで具体的危険説をとった場合、

事実(毒)、行為者(砂糖)、一般人(砂糖) のケースだと不能犯になってしまいますが、
どうしても違和感があります。
なにか納得する、いい例、考え方みたいなものはないでしょうか?!


5 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:09:46 ID:???
前スレで「死因の同一性」とかいう話が出てたが、高山佳奈子が唱えてて
山口だか佐伯が「そのような法医学的概念を持ち出す理論的理由がない」とかいって批判してた気がする

6 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:09:54 ID:???
>>4
正直、不能犯は「相対的不能・絶対的不能説」をとるのが
一番やさしい。

7 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:13:25 ID:???
>>4
その場合に未遂としては帰責しないのが具体的危険説の狙いなんだけど……

8 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:14:11 ID:9eXgrRTT
離縁についてお伺いします。
実親Bの子AがCの養子とする普通縁組をし、後に特別縁組をした後に特別離縁をした場合、
Aの氏は実親Bを称することになるのでしょうか?
「養子の氏は縁組前の氏に服する」の文言からは養親Cの氏を称するという意にも取れるの
ではないか?と悩んでおります。
宜しくお願いします。

9 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:16:37 ID:chBA0LCB
>>6
今調べてみたら、たしかに分りやすいですね・・
今は支持されていないというのが気になりますが、参考にします。

>>7
錯誤みたいな意味ととらえていいんでしょうか。
そう言われればたしかに。その辺にも違和感はあったんですよね。。

ありがとうございました。


10 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:22:29 ID:???
>>4
事実(直前に死亡)行為者(まだ死んでない)一般人(まだ死んでない)
場合に不能犯としない(殺人未遂を認める)ことには違和感を感じないのか?
〔これは広島高裁の事案と同じで、具体的危険説が「自己の結論の妥当性」を主張する際持ち出す事例だが
 実は、>>4でのロジックと同じだよね〕

もし、行為者も一般人も砂糖では人は死なないという判断を持っている場合
>>4の場合は、つまり、行為者は砂糖だと思ったら(砂糖で人は死なないので、当然殺人の故意はない)、
実は毒で、飲んだ人が死んでしまった、と言う事案で殺人の実行行為を認めないことに異論はないのでは?
(ただし、行為無価値においては殺人行為と過失致死行為は異なる実行行為なので、
具体的危険の判断もことなる。だから(重)過失致死の問題となる)。

他方、行為者が「砂糖で人を殺せる」と考えている場合についてみると
具体的危険説では、一般人の判断が正しい場合、行為者の判断を排除するので
(個々がミソ。もし一般人の判断を優先すれば、それは抽象的危険説ないし主観説と同じになる)
やはり、上と同じになる。

納得いくかな?


11 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:29:23 ID:???
>>8
その場合、特別離縁の際、普通縁組の離縁も同時に申し立てるでしょう。
虐待その他、特別な事実があるからこそ、特別離縁となるわけで
特別離縁するけど、普通離縁はしないよ〜〜〜
なんて、、、あまりにもおかしな話


12 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:33:37 ID:???
>>9

>>4の場合に不能犯とすることに違和感があるのは、
因果関係や未遂危険を客観的に判断するべきという気持ちが潜んでいるからで、
今のところあなたは客観的危険説寄りの思考になっているということ。
せっかくいい疑問を持ったのだから、
「なぜこの場合に具体的危険説が不能とするのか」をもう1度調べてみると理解が深まると思うよ

13 :氏名黙秘:2007/02/02(金) 23:47:59 ID:???
>>4
違和感を抱くあなたは、きわめて健全な常識の持ち主だと思います。
裁判所は、おそらくそういう事案で不能犯にはしないでしょう。

ただ、具体的危険説では、そういう場合は不能犯とするほうが妥当だと解しているのです。
理由は、上でいろいろ挙げてくれてるので、それを参考にしてください。

違和感をなんとかしたいというのであれば、具体的危険説を放棄することです。
結果が発生した以上、不能犯は問題とならないという説もありますし、
そういう説のほうが、あなたの感覚に沿うのかもしれません。


14 :4:2007/02/03(土) 00:06:31 ID:???
違和感というか、最近、胃のあたりに違和感を感じるのですが。
ピロリ菌が関係ありますか?

15 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 00:17:38 ID:yYGlzbQt
どうもありがとうございました。
参考にさせていただきます。


16 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 00:19:26 ID:???
>>15
ちゃんと解ってるのかな?

17 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 01:16:48 ID:???
>>16
バカは答えるな

18 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 01:45:12 ID:???
前スレで大阪南港事件の質問をさせていただいた者ですが、
答えてくれた人たち、どうもありがとう。

19 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 02:12:09 ID:???
因果関係論
1 高山加奈子は、結果への「寄与度」は、因果関係論の判断対象から除外して
「結果」への属性の解消されるべきだと主張している(クローズアップ刑法総論4頁)。

2 それに対して、佐伯の批判が向けられている。
「介在事情を死因の形で取り込むには限界がある。死因が同一であっても、死期を
著しく早めて同一の結果とはいい難い場合には相当性が否定されるべきだし」
「被害者が死の危険のある傷害を受けて病院に運ばれ火災で死亡した場合にも
相当性が否定されるべきである。この場合に、被害者が最初に受けた傷が火傷であれば
死因が同一であるから相当性が肯定され、銃創であれば否定されるというのは理由
のある区別とは思えない」(法学教室287号51頁)

微修正あり

3 なお、佐伯自身は、「相当性を適切に判断するためには、結果を一定の範囲で抽象化
して判断する必要がある。それは、人間がすべての事情をコントロールできない以上、
結果の発生に一定の幅があることは当然」だからであるとしている(法学教室同51頁)。



20 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 02:31:22 ID:???
高山佳奈子の字が間違ってるだろだいたい、死ねよ。

21 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 02:32:55 ID:???
因果関係論
井田は、次のようにいう。

1 大阪南港事件最高裁決定の結論は正当である。

2 相当因果関係説によるとしても、因果経過と結果発生の態様の詳細に関わるすべての
事情の予見可能性が要求されるわけではなく、一定の抽象化は当然に許される。
なぜなら、過失犯でさえ、予見可能性は具体的な因果経過の詳細な点までもが予見可能で
ある必要はないから。

3 結果発生を理由として重い違法評価ができるのは、規範違反行為の実質としての危険性が結果の発生によって
確証されたときである。因果の流れの経験的通常性・一般的予測可能性はそれ自体本質的に重要ではない。
だから、大阪南港事件のような場合には、(第1行為者の)行為の高度の危険は具体的結果として実現したといえる。
いいかえれば、「結果発生の態様の抽象化は死因が同一である限度においては可能である」

以上、井田・刑法総論の理論構造59〜60頁

*なぜ、死因の同一性の限度なのかについては書かれていない。

22 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 02:34:45 ID:???
変換ミス、スマソ

23 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 02:39:45 ID:???
過失犯というのは「注意して行動する」という作為を怠った不作為犯なのが本質だから、
因果関係といったところで仮定的因果経路が観念できるに過ぎない。
「過失犯でさえ」ではなく、「過失犯だからこそ」因果関係の詳細まで予見可能である必要は
ないのだ。井田という人はあまり頭が良くないな。

24 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 04:02:55 ID:???
ひまだね○⌒\
     ミ'""""'ミ       
    ./(´・ω・`)   次の方どうぞ    
   //\ ̄ ̄旦~       
  // ※.\___\
 \\※ ※ ※ ※ ※ヽ
   \`ー──────ヽ


25 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 06:05:04 ID:???
>>23
何かを勘違いしているが、行為無価値論においては過失犯の実行行為性が
比較的緩やかに解されているので、処罰限定法理として、因果関係が担う役割は
故意犯よりもずっと大きい。だから、過失犯においては比較的詳細な検討が必要となる。
その過失犯でさえ、詳細の予見は不要とする。

故意犯は、実行行為(具体的危険の発生)の要件である程度処罰を限定できる。


あなたは、あまり頭がよくないね。
個々での話は、因果関係の認識という故意の話ではなく、
事実として因果関係があると評価されるためには、どこまでの事情を取り込んで良いのか、ということ。



26 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 09:23:39 ID:???
>>13
結果が発生してるのに不能犯の問題にする説なんてあんの?

27 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 12:54:30 ID:???
すみません、超・初歩的な質問だと思うのですが・・・。

連帯保証人間の求償について質問です。

債権者Xが、債務者Aに、100万円の債権を持っていたとします。
Aには連帯保証人B・Cが居たとします。
Aは無資力で、Bがこの100万円を弁済したとします。

このとき、BはCに、いくら求償できるのでしょうか?

保証に関しては民法465条1項・442条2項により
 「“負担部分”を越えて弁済をした保証人は、
  自己の“負担部分”を越えた額について、
  他の保証人に対して求償することができる」
とありますが、
連帯保証には負担部分がないので困惑してしまいます。

負担部分がない

頭数で割って、それを負担部分のように捉える、
だから今回の例なら50万円、
という理解で正しいのでしょうか・・・。

28 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 13:54:59 ID:88Vfbwuc
横レスですが、>>27さんに続いて質問。
>>27の例が不真性連帯債務の場合にはどうなるのでしょうか。
よろしくお願いします。

29 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 14:26:23 ID:???
>>27
特約がない場合には平等の負担部分があると考えるべきでしょう。
連帯保証人には債務者との関係で自己が最終的に負担すべき部分はゼロですが、
他の保証人との関係では公平の観点からリスクを分担させるべきだからです。

>>28
質問の意図が明確じゃないですが、ABCが不真正連体債務を負う場合ということでしょうか?
不真正連体債務は連帯債務と違ってもともと負担部分の定めはなく、負担部分は観念できないという説もありますが、
一般には公平の観点から負担部分を認めて、その負担部分を越えた部分については求償が認められると解されています。
具体的にどう負担部分を決めるかは、その不真正連帯債務が生じた原因によって異なります。
一番典型的と思われる共同不法行為の場合では、各不法行為者の過失割合や寄与度に応じて
負担部分を決定すべきといわれています。

30 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 16:21:24 ID:FgpTUnte
質問があります。お願いします。

表現内容を規制する場合に、
事前ならば検閲・事前抑制 の問題で、
事後ならば内容規制の問題になるのですか?

31 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 16:30:48 ID:???
>>30
適用違憲なら、そう。


32 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 17:27:22 ID:???
>>30
おおむねそう。


ひとつ注意するなら、「事前」「事後」がいつを基準にしたものかについては争いがある。
表現の発表前と後にわけるのか、それとも市民が表現内容を受領しうる時点の前後なのか。

33 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 17:46:39 ID:???
手形行為独立の原則について、自分なりに考えてみました。
理論的におかしいところが無いかチェックしてください。

[事例]
AがBにあてて手形を振り出したところ、Cがこれを盗取して悪意のDに裏書譲渡した。

[論証]
Q.裏書への手形行為独立の原則の適用の肯否→適用肯定
では、
Q.悪意の手形取得者に対しても、手形行為独立の原則は適用されるか?
(1)悪意のDはAに対する手形上の権利を善意取得しない。
→BはDに対して手形の返還を請求できる(手形法77条1項1号・16条2項)。
→権利の分属を認めるべきではないから、手形行為の独立の原則は適用されない。
とも思える。
(2)しかし、BがDに対して手形の返還を請求できるからといって、
CにDからの償還請求を拒む権利を認めなければならないわけではない。
そもそも裏書人の責任は、手形の信用増進という法の政策に基づいて認められるもの。
→悪意の手形取得者に対しても適用があると解すべき。
(3)よって、DはCに対して償還請求権を行使できる。
(4)なお、手形の受戻証券性は、事後の権利行使と二重払いの危険回避のために
認められるものであり、これらの妥当しない場合には、手形の所持は権利行使の要件とならない
と解すべきである(最判昭和41年4月22日参照)。
本件において、Cは事後手形上の権利を行使しうるものではなく、
また、手形がBの下にある場合に、Cは以後責任を負担することはないから、
DはBに手形を返還した後であっても、Cに対して手形上の権利を請求しうる
ものと解する。

34 :27ですありがとうございました:2007/02/03(土) 18:41:31 ID:???

>>29

ありがとうございました。
連帯債務との比較で、よく、「連帯保証には負担部分がない」と
表現されることに拘泥しすぎて、混乱してしまっていたようです。

色々な参考書でも、連帯保証人間の求償に関しては
「負担部分」という表現を使っているようですので
このまま覚えてしまおうと思います。

ご指摘いただいた、「公平の観点」、そうですよね、
そういう視点がすっかり欠落しておりました。

ありがとうございました♪


35 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 18:48:44 ID:5h7GSt0t
刑事訴訟法338条と339条で公訴棄却が判決と決定にわかれているのは
なぜなんでしょうしょうか?

即時抗告できる、公訴か抗告かの違いはあると思うのですが
それぞれの各号にそれほど違いがあるようには見えないのですが・・・

36 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 19:00:34 ID:???
AはXの面前で「私が死んだら全財産をお前に譲る
と約しXもうなずいたので
Aはこの旨を自筆証書遺言の方式に従って遺言した。
ところがその後、Aは「全財産をXとYに半分ずつ譲る
と遺言し、死亡。
XはYと遺産を等分しなければならないでしょうか?

37 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 19:17:44 ID:???
>>33
>そもそも裏書人の責任は、手形の信用増進という法の政策に基づいて
>認められるもの。→悪意の手形取得者に対しても適用があると解すべき。

ここ↑に論理の飛躍があるような気がする。

まず、手形行為独立の原則自体の根拠をどう考えているか不明なので、
分けて考える。

(1)もし署名による当然の責任という立場を採りつつ、裏書責任に
ついては上記のように法定責任と解するなら、手形法7条を裏書責任
にまで類推適用するための類推の基礎を欠くことになるから、善意
悪意問わず、取得者は遡求権行使ができないという結論になりそう。

(2)そうではなくて、独立原則もまた政策的配慮による原則である
とする立場を採る場合でも、独立原則の政策の中身を明らかにしなけ
れば、やはり裏書責任への類推の基礎を欠く。しかし、独立原則の背景
にある政策が「流通保護」にあるとすれば、悪意者を保護する必要が
ないはずなので、裏書の場合だけは悪意者を保護するという結論が
どうして出てくるのかが大いに疑問となるから、流通保護ではない別の
政策を考え出さないといけない。ところが、それを考えようとすると、
結局「署名したから」ということになってしまい、それは政策説では
なくて当然説であって、結局(1)に戻ることにならないか?

要するに、裏書責任を法定責任と解しておいて、悪意取得者にも独立原則
を及ぼそうというのは、どうも無理があるんじゃなかろうか?


38 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:01:51 ID:???
>>37
レス、さんくすです。

該当箇所は、古い百選解説の切り貼りです。
手形行為独立の原則については、政策説に立っていました。
論者は、伊沢、納富とありました。

そこは、あまり重要ではない(どうとでも変更は可能である)ので、
読み飛ばしてもらって結構です。

ちなみに、政策説→悪意者保護の必要なしという見解が一般的だと思っていたのですが、
そうとも言い切れないような気がしてきてます。
手形の流通を保護するのであれば、悪意と認定されて手形上の権利を失う可能性があるよりは、
悪意であっても保護されるとした方が、流通保護に資するのは当然ですしね。

政策説だからどうのこうの、というのは、本当は眉唾ものなんだと思います。

39 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:26:28 ID:???
手形法に関する質問です。

手形所持人が裏書人なり振出人に手形金を請求する際、
どのような順序で論じれば良いのでしょうか?

まず、手形所持人に裏書きの連続等形式的資格がある事を示し、
次いで、えっと、、

40 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:28:20 ID:???
刑法の短答過去問について質問させてください。平成5年第55問のAの最後の言葉についてなんですが、全ての括弧に語句をいれていくと、最後に業務上過失傷害が入ることになりますよね。
そうすると、傷害罪が正当行為として違法性が阻却されたあとに過失の検討をする。というように読めるんですが、違法性が阻却されたあと過失を検討することはあるんですか?

41 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:30:12 ID:tUxn2OZf
強盗強姦犯人が
強姦は既遂、財物奪取には失敗した場合の罪責を教えてください。

42 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:38:34 ID:???
初学者ですが、答練受け始めたけどまあかけません。
もちろん、論証なんて思い出せません。
そこで、先輩方に質問ですが

@ 答練受けた後の復習はどんな感じでやったらいいのでしょうか。
   私は、一応、簡単にノートにまとめて、あとで見返せるようにと考えています。

A 論証は、そのうち自然と吐き出せるようになるんでしょうか。
   やはり、論証だけを記憶する時間をもうけて、例えば、声に出して読み上げるなどして記憶するべきなんでしょうか。



43 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 20:42:50 ID:???
>>42
論証ブロックをただ暗記する勉強方法はもう古い、これは事実
ただ、司法試験の答案としてはある程度の論証の引き出しは必要、これも事実

論証をただ覚えるのではなく論旨の流れを覚えるべし


44 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:10:39 ID:???
>>42
論証については、徹底的に理解することが第一。
なぜそれが問題になるのか(=どの条文の文言が、とか)、どこの部分で説の対立があるのか等。
その上で自分がとる説を理解しておくと、大体頭に入りやすくなる。
少なくとも、文章を全部覚えるようなことは意味がない。
それをやるなら、ポイントになる部分だけ覚えて自分で文章を組み立てられるようにしとくべき。

理解してない論証は暗記しても使えない。それが基本原則。

45 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:12:29 ID:???
>>38
たしかに、裏書責任を法定責任としておいて7条を類推する都合上
しょうがないから「当然じゃないんだ政策なんだ」っ言ってるんだ
とすれば、政策説っていうのは相当アヤシゲな説なんで、政策説
から演繹して唯一の結論に導けるっていう説明は変。

でも、政策説をアヤシゲじゃない説として洗練させる途は残されていて、
それが「やみくもに流通増進すりゃ良いってわけではなくて、
妥当な注意を払った者の保護が流通保護なんだから、少なくとも
悪意者は保護を要せず」っていう考え方なんじゃないかなあって気が
するんです。つまり、政策説を論拠にしておいて、結局悪意者にも
権利行使を認めるっていう結論に至っちゃうのは、論理的に成り立つ
かどうかというよりは、利益衡量の筋道がちぐはぐじゃないかと。


46 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:18:30 ID:???
>>39
要件事実的には、形式的資格から出発すべきなんでしょうけど、
請求権ありやなしや、と問われているならば、実体法上の
債権債務関係の有無および帰属をまず考え、そのどちらかが
否定されてからはじめて、資格の有無を問題にして、資格が
あるんだからなんとか保護できないか? っていう順序で
論じる方が、書きやすいんじゃないでしょうか。
(手形抗弁の可否、という問われ方なら、むしろ資格から
説き起こす方が良いかもしれませんが。)


47 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:35:14 ID:???
会社法の質問です。
A社の代表取締役Xが同社の取締役Yに金銭を貸し付ける行為は、356条1項2号、3号どちらに該当するのでしょうか?

48 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:38:00 ID:???
>>47
2号

49 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 21:54:14 ID:???
>>45
重ね重ね、ありがとうございます。


論証の重点は、

>(2)しかし、BがDに対して手形の返還を請求できるからといって、
>CにDからの償還請求を拒む権利を認めなければならないわけではない。

の方にありまして、

>そもそも裏書人の責任は、手形の信用増進という法の政策に基づいて認められるもの。
>→悪意の手形取得者に対しても適用があると解すべき。

こっちの方は、今回はあまり問題にしてほしくないです。
もちろん、自説の理由付けがしっかりしていなければ説得力に欠けることは重々承知しておりますが。


>(3)よって、DはCに対して償還請求権を行使できる。
>(4)なお、手形の受戻証券性は、事後の権利行使と二重払いの危険回避のために
>認められるものであり、これらの妥当しない場合には、手形の所持は権利行使の要件とならない
>と解すべきである(最判昭和41年4月22日参照)。
>本件において、Cは事後手形上の権利を行使しうるものではなく、
>また、手形がBの下にある場合に、Cは以後責任を負担することはないから、
>DはBに手形を返還した後であっても、Cに対して手形上の権利を請求しうる
>ものと解する。

の論証についても、忌憚の無いご批判をお待ちしております。

50 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:03:47 ID:???
誰か40の質問に答えていただけませんか?

51 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:06:48 ID:???
やなこった!

52 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:08:22 ID:???
>>50
構成要件的故意を認めるならあり得るんじゃね?


53 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:08:39 ID:???
>>40
俺にもよくわからん。消去法で業過を入れるしかないから入れた。

54 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:45:22 ID:???
>>35
判決なのか、決定なのかは、口頭弁論主義、公判廷を開かなければならないか
という点でも大きく異なります。
339条は書面審査で足りる場合、もはや手続進める余地が全くない場合について規定してある場合です。
>>40
故意行為、過失行為は構成要件としても、違法性としても異なる立場であれば
殺人罪の正否と過失致死罪の正否は全く別問題になります。
まずは罪質の重い故意犯を検討し、それが否定された場合、過失犯を検討することは
なんら差し支えないといえるでしょう。

55 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 22:47:51 ID:???
>>41
西田・刑法各論167頁に書いてある。
強盗強姦既遂罪。

56 :氏名黙秘:2007/02/03(土) 23:37:29 ID:???
>>54
故意犯が成立しなかったときは過失犯を検討するんですか?
故意があるのに過失犯になることもあるんですか?

57 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 01:11:14 ID:???
>>49
すんまそん。話が横道にそれちゃったよ。

>(2)しかし、BがDに対して手形の返還を請求できるからといって、
>CにDからの償還請求を拒む権利を認めなければならないわけではない。

これ↑なんですがね、その直前の

>→BはDに対して手形の返還を請求できる(手形法77条1項1号・16条2項)。
>→権利の分属を認めるべきではないから手形行為の独立の原則は適用されない

これ↑に対する反論という位置づけなんですよね?

しかし、ちゃんとした反論になってないんでは?
だって、「権利分属イクナイ」っていう主張は「手形上の権利はBが専有。
悪意者Dは完全無権利」って主張なんだから、「Dは悪意者でも権利者たり
得る」っていうことを正面から言うべきはずなのに、「いやCはBの返還
請求権をもって第三者に抗弁することはできない」っていくら言っても、
Dが権利者であることを根拠づけられてないですもの。最判昭和41年云々
も、Dが権利者であることを前提にしたうえでの話ですよね。

「権利分属イクナイ」の主張には、「権利分属上等!」の主張をもって対抗
しないとおかしいんじゃないかなあ。


58 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 01:17:50 ID:???
意味分からん

59 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 04:49:13 ID:???
AはXの面前で「私が死んだら全財産をお前に譲る
と約しXもうなずいたので
Aはこの旨を自筆証書遺言の方式に従って遺言した。
ところがその後、Aは「全財産をXとYに半分ずつ譲る
と遺言し、死亡。

XはYと遺産を等分しなければならないでしょうか?

一度自筆証書遺言をしてて、その後遺言がもう一度なされている。
遺言は死者の意思の尊重を重く取るからその後の遺言が有効とされる。前の遺言は撤回したものとされる。
よって分割しないといけない。ということでしょうか?


60 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 06:26:37 ID:???
>>57
サンクスです。

「権利の分属上等!」の実質的論拠は、(4)でしているつもりです。
即席での論証ですので、こなれていない部分はご容赦ください。

権利の分属イクナイというのは、主に、手形返還の後に問題になると思います。
手形返還前にDに権利行使を認めた場合は、BはCに手形返還を請求しうるからです。
で、実は権利の分属を認めても、そんなに困らないんじゃないか、というのが、
論証のメインであります。

ちなみに、手形法上は、権利の分属を絶対的に禁止しているわけではありません。
権利の分属を禁止しているのは、裏書についてだけでありまして、
一部支払い後などは、権利の分属を当然に認めております。
つまり、権利の分属を認めても不都合が無い場合(権利行使に支障がない場合)
については、権利の分属を認めても問題ないのではないか、と思います。

なお、当然説・政策説からは悪意者にも適用ありとも思われるが、
権利の分属はイクナイから悪意者への適用なし、という見解が有力なので、
その説への批判として、実は権利の分属の問題は生じないんだよ、
という反論をしているわけです。

政策説から悪意者には適用なし、という見解に対しては、
あまり反論しておりません。
その理由は、政策説からの当然の帰結は存在しないと考えるからです。
もちろん、政策説から悪意者にも適用あり、という見解も不十分だと思いますが、
7条が主観的要件を規定していない以上、主観的要件を必要とすると主張する側に、
主張責任があると考えておりまして、
積極的に悪意者でも保護しなければならない、という理由は、
さほど必要ないと考えております。

61 :訂正:2007/02/04(日) 07:14:09 ID:???
>>60
>一部支払い後などは、権利の分属を当然に認めております。
  ↓
為替手形の一部引受け後などは、権利の分属を当然に認めております。

62 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 10:13:52 ID:???
>>60
議論好きの人のようですが、論文成績悪いでしょ。

63 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 11:10:48 ID:???
> 権利の分属イクナイというのは、主に、手形返還の後に問題になると思います。
手形返還前にDに権利行使を認めた場合は、BはCに手形返還を請求しうるからです。

疑問
 手形には、償還請求権が表彰されているの、いないの?
 表彰されているとすれば、CはDの償還請求に応じた場合、償還請求権を有することになるのでは?
 とすれば、権利の分属の問題は依然として解消されてういないのでは?

>当然説・政策説からは悪意者にも適用ありとも思われるが、
権利の分属はイクナイから悪意者への適用なし、という見解が有力 

疑問
 それはだれの説ですか?
 

64 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 11:21:49 ID:???
>>60
>政策説から悪意者には適用なし、という見解に対しては、
あまり反論しておりません。
その理由は、政策説からの当然の帰結は存在しないと考えるからです。
→ あなたのように「手形の流通保護というのであれば、悪意者も保護されてよい」
という考え方も、それ自体としては成り立つと思います。
しかし、ここでいう「手形の流通保護」といった場合、あなたのような意味で使用している学者は
いないのではないでしょうか。
ちなみに、川村教授は、「手形流通の促進のためには、取得者がすべての手形行為の実質的有効性に関して
調査をすることが不要であるとして、有効性の外観に対し信頼できるものとしなければならない。
そこで、手形法7条は、先行する手形行為の記載について、外形上からは不明な実質的瑕疵がある場合に、
特に取得者を保護していると解し、政策説を支持する。」とされています(基礎理論手形法小切手法37〜38頁)



65 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 12:15:08 ID:???
>>64
どっちがどっちか読む気もおきないが、
ここは初心者スレだよ。

何が初心者かは、その者の主観によるべきだなく、質問の内容、性質、レスの状況を総合考量して決すべき、というのが判例。
ただ、レスの空気を読まず試験合格に不必要な無駄な議論をしてるという意味で、合格には程遠く、広義の初心者ともいえるかもね。
(新司がはじまったので、試験合格という基準が上げにくいとこだけど)

66 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 12:25:09 ID:???
空気 ∧∧
    /⌒ヽ)    読めないと言われてしまった・・・
   i三 ∪     合格には程遠いとも・・・・・
  ○三 |
  (/~∪
   三三
  三三
三三三


67 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 12:29:01 ID:???
>>66
ああごめごめんちょっと言い過ぎた。どうぞ議論を続けてください。

68 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 14:43:32 ID:jMeFL2bb
>>55
どーもです。てことは、強姦失敗しても、財物奪取失敗しても
どっちかが既遂なら、既遂になるのですね

69 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 14:50:44 ID:???
>>65
どうでもいいが、初心者概念についてはいくつか前のスレで論争があった。
そのときは主観的当事者概念が有力だった気がする。

70 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 14:54:46 ID:???
>>68
同罪の未遂既遂は、強姦が既遂、未遂かで判断される。
強盗の既遂・未遂は問わない。
ちゃんと基本書に書いてあるから、よく読んで。

強盗強姦罪は、強盗罪、強姦罪の結合罪だけど、後者に力点が置かれている。
女性の居室に侵入した強盗犯が、その機会を利用して強姦をすることを予防するため
特に刑を加重している(強姦してしまえば、心神喪失、心神耗弱でない限り、実刑となる)。


71 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 14:59:40 ID:???
エイズウイルスをうつされたとき、相手に709損害賠償請求できますか?

72 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 15:01:34 ID:???
>>56
二つの考え方がある。
一つは故意犯は過失犯も含む(両者は排斥関係に立たない)。

もう一つは、
ある傷害結果の原因行為は複数ありうる(怪我の原因が一つに限定される理由はない)。
そのうち、より結果に近い行為、または、故意行為があれば、それを選択することになる。
(罪数論として、その行為に他の行為が吸収されるのか、併存するが事実上扱われないのか、それはわからんが)
しかし、その行為の成立が否定された場合、他の原因行為による犯罪成立を検討することになる。

過失犯の論点で、過失併存説、直近過失説の話があるが、それと同じ。


73 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 15:02:54 ID:???
>>71
相手に故意、過失があればね。
過失相殺を食らうだろうけど。


74 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 15:13:22 ID:jMeFL2bb
>>70
重ね重ねどーもです。

75 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 16:52:59 ID:???
>>73
相手方にどういう落ち度があるっていうんだ

76 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:02:02 ID:nrh0s9bN
民法です。よろしくお願いします。

先取特権の通有性として「随伴性」がありますが、
333条では「先取特権は、債務者がその目的である動産を
その第三取得者に引き渡した後は、その動産について
行使することができない」とあります。

前者と後者で矛盾しているような気がするのですが、いかがでしょうか?

77 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:04:56 ID:???
>>76
ん?「随伴性」ってものを勘違いしてない?
対象となる動産が譲渡された場合にも担保権が依然として及ぶかどうかってのは
随伴性とは関係なく、むしろ「追及効」の問題。

78 :76:2007/02/04(日) 17:07:20 ID:nrh0s9bN
>>77
早速ありがとうございます。
恐縮ですが、「随伴性」をどのように理解すればいいのでしょうか?

79 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:11:52 ID:???
随伴性っていうのは、被担保債権が移転した場合にその担保物権も一緒に
移転することです。
つまり、その債権が譲渡等によって移転した場合には、先取特権もその譲受人のもとに
移転することになります。

80 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:14:27 ID:???
>>76
79ではないが、333条での問題は
目的物の占有者が移転しても、物権はその目的物に対し効力を持つ
という追及効について定めた規定。

81 :76:2007/02/04(日) 17:46:36 ID:+z+II+55
AがBに対して先取特権を持っていて、Aの差し押さえの前にBが第三者Cに
被担保債権を譲渡したときは、先取特権もCの元に移る、という解釈で
いいのでしょうか?

よろしくお願いします。

82 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:50:28 ID:???
>>81
A(被担保債権の債権者。先取特権者。目的物の売主)
B(上記債権の債務者。目的物の買主)

Aの差押えというが、、AがBの何を?
そして、どうやって、Bが被担保債権を譲渡するのだ???

もし、Aが第三者Cに債権を譲渡、というならば、YESです。

83 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:53:37 ID:???
>>81

 その通りだよ。それが「随伴性」という性質そのものだからね。

84 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:54:52 ID:???
>>81

 ごめんごめん ↑83さんのおっしゃるとおりです。

85 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 17:55:47 ID:???
>>81

 さらに間違えたww 82さんね

86 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 18:33:06 ID:???
>>81
その書き方だと、まだ「随伴性」と「追求効」と「物上代位」の場面をごっちゃにしてる。
ちゃんと条文読め。
それで分からなかったら基本書読め。

87 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 19:17:12 ID:???

>>81 さんへ

急いでいるので簡単なレスですみません。

私が習ったときは

随伴性:債権を親ガメとすると子ガメ。親ガメが動くとくっついていく

物上代位:債権を親ガメとすると親ガメから発射されるロケット。
    目的物=標的が移動しても追っかけていく

ああ、ごめんなさい。こんなんでヒントになるかしら、そろそろ帰ります。

お互いに頑張りましょうね!

88 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 19:25:15 ID:???
質問です。以前にここで議論になっていたことですが納得ができず再度ご質問させていただきます。

「債務者Bの履行遅滞中の不能でかつ債権者Aにその不能につき帰責性がある場合の処理」

通常、履行遅滞中の帰責性ない不能の場合でも遅滞者に責任を負わせるという
結論は納得できます(判例)。

しかし、上記事案で債権者Aにその不能につき帰責任性あった場合には、債務者Bも遅滞の
帰責性あり、債権者Bも不能につき帰責性ありで、「当事者が互いに帰責性あり」になっています。
この場合のAB間の法律関係の処理がどうしてもわかりません。

仮に危険負担になるとしても両者帰責性あるのですから債権者主義か債務者主義かどちらに
すべきか?さらに上記判例理論によりひとまず遅滞後の不能なのでBに賠償責任等を負わせて
Aの帰責性は418条の過失相殺で斟酌すべきかな等いろいろ考えてみても結論が出ません。

アドバイスいただけるとありがたいです。よろしくお願いします。

89 :76:2007/02/04(日) 19:25:28 ID:7NDUvxc1
>>86
少し自勉しようと思います。
>>87
頑張りましょうw

90 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 19:31:56 ID:???
>>88
何を疑問に思っているのか今ひとつわからないが。

Aの帰責性は418条の過失相殺で斟酌

で良いでしょ。疑問を持つポイントがよくわからん。

債務者Bの履行遅滞中の不能においては、Bは不可抗力だという主張ができません。
それですむ話だと思う

91 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 19:38:21 ID:???
利息は、アラーの神の教えに反するとしても、
手数料との区別はどのように判断すればいいのでしょうか?

92 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 19:44:21 ID:???
>>91
イスラム世界では手数料名目で利息を取るんだよね

93 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 20:01:17 ID:???
>>91
アラーの教えに反するものが利息で、反しないものが手数料です(マジ)。

94 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 20:27:39 ID:???
そんな区別だったのね┐(-。ー;)┌アラアラ

95 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 20:49:49 ID:???
>>92
>>93
じゃ、「手数料」名目でとれば、貸金業法、利息制限法の規制を免れられるんですね♪

96 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 20:51:18 ID:???
>>95
日本はイスラム世界じゃないのでだめです

97 :88:2007/02/04(日) 21:09:11 ID:???
>>90
アドバイス本当にありがとうございました。

この事案の疑問は、Bは遅滞しているけど、債権者Aが不能の原因を
作った場合には、それでもなおAがBに損賠請求しうるという結論は不合理
との理由に基づきます。
それで前々スレで質問したときに、この場合は危険負担で処理すべきという結論を教えて
いただいたので再度質問した次第です。
とりあえず、418条処理に変更して検討してみますね。

98 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 21:14:51 ID:???
>>97
Bは遅滞だが、債権者Aが不能の原因を作るが
それでもBに賠償請求出来るという事案は
Bが履行の提供をしていない場合だよね。
いくらAに原因があろうとも、弁済の提供により
債権者遅滞(受領遅滞)で対処できるんだから。


99 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 22:55:02 ID:???
真実に合致しない明認方法を信頼して立木を買った場合即時取得できますか?

100 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 22:58:25 ID:???
>>99
それは、立木の所有者であると称した奴が、いままで所有者じゃない、という事例だよね?
どういう意味で「真実に合致しない」のか解らないと答えようがない

101 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 23:02:30 ID:???
えーと、
A所有の山林がありまして、
木に無権利者B名義の明認方法がありまして、
それを見てCがBから木を買ったような場合です

102 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 23:11:38 ID:???
>>101
即時取得は、
(1)CとBの間でその動産の売買契約を結ぶこと
(2)それに基づきCが引渡をすること
が必要です。

現在の判例通説においては、山林に生えている木は不動産である以上
>>101の事案では、不動産売買と解釈するほかないですから
即時取得はできません。

103 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 23:42:23 ID:???
>>38
悪意の者を保護しなくても手形流通に影響は乏しいのではないかと。

104 :氏名黙秘:2007/02/04(日) 23:47:29 ID:???
>>76
その場合は債権者は債務者が目的動産を引き渡したことによって
得られた利益を対象として権利行使(物上代位、304条)すればいいんでないかい?

追加的に、さっさと権利質権設定するとかね。

105 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:00:20 ID:???
占有保持の訴えで、工事による損害の場合は着手1年後か竣工時の早い方までしか提起できません。
すると、秀吉みたいな人が2×4工法で一夜城を建ててしまったら占有保持の訴えは起こせないのですか?
それってなんか不当じゃないですか?

106 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:08:33 ID:???
>>105
その場合
所有権(本権)に基づき返還請求権としての、土地明渡建物収去を請求しろ。
全然不当じゃないよ。

107 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:11:43 ID:???
>>105
不当ですね。だけど、もともと占有訴権は権利行使期間が短く、また第三者が生じると
行使できない等の制限のある弱い権利であって、賃借人が賃貸人から無理やり目的物を
奪われたり利用を邪魔されたりしたときくらいしか実効性がないとか言われたりします。

占有訴権が無理でも本権を通じた回復が可能なので、実際上はそれほど不都合がないでしょう。
その占有者が本権者であれば自ら物権的請求権を行使すればよいですし、
仮に本権者から占有権原を取得している(賃貸借とか)のであれば、その賃貸借契約等に基づいて
本権者に物権的請求権を行使して自己に利用をさせるよう求めることもできます。
なので結果としてみれば不当な事態はあまり生じないでしょう。

108 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:14:33 ID:???
占有訴権というのは、言ってみれば仮処分と近い性質なんだよ。
だから、建物が完成してしまった状態については
きちんと権利の所在を明らかにしてから判決(執行力のある債務名義)をすべきなのだよ。


109 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:17:19 ID:???
でももし土地のもとの占有者(一夜城を建てられちゃった人)が
土地を時効取得するかもしれない状況だったとすると、
占有の訴えが起こせないために占有がとぎれてしまうわけです。
それってなんか不当じゃないですか?

110 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:18:47 ID:???
>>109
催告してその後訴えを提起すればいい。
てか一夜城を建設される前に中断できるんだし。

111 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:19:43 ID:???
???
ずいぶん放置した奴だな。
占有回収は奪われてから1年以内に行使しなさいよ(201条3項)。


112 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:19:44 ID:???
>>109
もともと他人の土地なんだから、たとえ時効取得寸前であっても
全然不当でないだろ。

113 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:25:31 ID:???
Aさんの土地を
Bさんが19年11ヶ月ぐらい占有していて
Cさんがそこに一夜城を建ててしまったとします。
するとBとCが争っている間に20年経つわけです。
Bさんは実体的には20年の占有をしていてその事実は尊重されてしかるべきなのに
一夜城のせいで時効が中断するのはなんか不当じゃないですか?

114 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:32:08 ID:???
>>113
じゃあ、
Aさんの土地を
Bさんが19年11ヶ月ぐらい占有していて
Aさんがそこに一夜城を建ててしまったとします。
これは不当ですか?

115 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:32:16 ID:???
>>113
Bさんはもともと無権限占有者なので、保護すべき必要性が低くなる

116 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:35:14 ID:???
>>113
不当じゃないだろ。
他人の土地なんだから。
20年間占有し続けたという事実を尊重して時効取得という
いわば恩典を与えるだけだから
20年と19年11ヶ月とでそれほど違いがあるのか
という疑問がでるが、そこは一定の線を設けたんだから。

117 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:41:18 ID:???
>>114
所有権者Aに戻るのとCの不法占拠とは全く異なるから反論にならない。
>>114みたいな発言は低適性未修の典型

118 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:43:01 ID:???
Bに代理占有を認めればよい

119 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:44:48 ID:???
>>117
それは結果論であり
占有訴権が本権とは区別されている以上
Cによる場合に占有回収をみとめるなら
Aの場合にも認めざるを得なくなる。

解釈においては、ある事案での不当、正当を論じるだけではなく
類似事案における不当性も視野に入れなければならない。

120 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:50:49 ID:???
Aの自力救済は認めるべきではないからAに対する占有訴権も認めるべきと思う。
もしこれを認めないと許されざるはずの自力救済に対して時効中断の利益という報償を与えることになり、自力救済を助長することになる。

121 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 00:58:21 ID:???
明文にある以上、Bの負け。
どう解釈してBを救えというのだ?

元々時効制度、除斥期間というのは、不当性をはらむものだ。


122 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:01:43 ID:???
Bはそもそも不法占有なんだから、要保護性がそもそも低い

123 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:08:49 ID:???
着手1年または工事完成という期間制限はそれだけ時間が経てば秩序は一応収まったと法が評価する趣旨である。
ここから、一夜でできるような構造の城が完成したとしても、いまだ秩序が安定したとはいえず、一年間と並んで規定されている「工事の完成」にはあたらないと解することができる。
これに反する書き込みは文言の暗記にのみ撞着し趣旨を省みないベテにありがちの議論でたり到底採用することはできない。

124 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:12:17 ID:???
民法です

保証人が主たる債務者を単独で相続した場合、
保証債務に付き混同が生じたり、生じなかったりするようですが、
どう見分けをつけるのでしょうか?

125 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:20:29 ID:???
>>123
なるほど

126 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:43:59 ID:???
>>109

とりあえず、落ち着こうぜ。
一夜城がどうこう、ってのは「占有保持」の訴えの話をしてたんじゃないの?
占有保持の訴えの場合は勝訴しても占有継続してたとみなされないぞ。
それがされるのは「占有回収」の訴えだけだ。

でもって、占有回収の訴えの場合は占有侵奪から1年間提起可能で、工作物が完成してようが関係ない。
つまり一夜城の場合も占有回収の訴えは提起でき、それに勝てば占有継続したとみなされる。
その結果、取得時効は成立する。

「占有保持」と「占有回収」は別物だ。

127 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:45:40 ID:???
>>124
民法520条がそのまんま規定してます。

128 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 01:53:55 ID:???
>>123
メモらせていただきました

129 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 02:02:51 ID:???
だれかまとめて

130 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 02:50:21 ID:???
俺も>>126が妥当だと思う。
つまり、>>109以下の議論はそもそも誤解があるんではないかと・・・・
意味がないって言っちゃ言いすぎだけど、実際それに近いのでは。

>>111>>126の意味で言ったのかね。

131 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:04:54 ID:???
つまり、一夜城ができて、
占有が奪われたとすれば1年間は回収の訴えができるし、
占有が妨害されただけだとすれば保持の訴えができなくても占有は失っていないし、
どちらにしても問題はない、ということでよい?

132 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:05:06 ID:???
同意。ちょっとした誤解に気づかないまま突っ走ってしまったんだな。
>>109の問題意識は条文に反する。

133 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:05:54 ID:???
>>131
そういうことだと思われ。

・・・・不毛な議論をしてしまったorz

134 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:21:05 ID:???
>>127
読んでわからないのです。

135 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:25:42 ID:???
>>134
具体例を挙げて考えてみな

136 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 03:28:21 ID:???
>>124
簡単に言うと、保証債務が消えて不利益を受ける人・困る人がいる場合には、
保証債務を残す必要があるので、混同しない、ということになります。

分からない具体例があれば、それを詳しく書き込んでくれれば誰かが教えてくれると思いますよ

137 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:12:54 ID:???
>>135-136
ご親切にどうもありがとうございます。

例:物上保証人Aが主たる債務者Bを単独で相続
A所有の不動産には抵当権が設定されている

この場合、混同が生じないと本に書いてあるのですが、
混同で保証債務が消えて誰が困るのでしょう?

138 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:15:22 ID:???
なんで保証債務の話で物上保証が出てくるんだ?

139 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:16:57 ID:???
債権者が困る
にきまっていますが、
それで何が悪いのかと

あ、わかったw

本には債権者にたなぼたの利益があってはいけないから混同が生じない
とかいてあるのがわかりづらくしてました

140 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:18:47 ID:???
>>138
保証債務のために保証人の不動産に抵当権が設定されているから物上保証人になるのではないのですか?

141 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:22:59 ID:???
質問者さんは保証と抵当の区別の辺りがあやふやな気がしますが……
もう一度担保一般を復習してみては。それで戻ってきた時にはすんなり分かるかもしれませんし。

142 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:30:10 ID:???
>>137
物上保証人だったのが、自己所有物に対する担保権設定と同視できる地位になっただけのこと。

たとえば、自営業者がいたとする。
その子が金持ちで、豪邸持ちだったとする。

んで、運転資金捻出のため、銀行がその自営業者に3000万円を貸し付け、
その豪邸に対して、土地建物双方に抵当権を設定、と。

その自営業者が経営不振のまま死去し、その子以外に相続人がいなかったとし、子が単純承認して相続したとする。
さて、それだけで抵当権が完全に消えて無くなったら、誰もその自営業者に貸さないよね?

143 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:34:47 ID:???
>>142
そうですね。

それで抵当権が消えるような法律になってたら、
親をわざわざ殺して綺麗な不動産を手にするような事も起こりえます。

144 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:53:45 ID:???
>>143
自分の親を殺したらその財産は相続できませんよ。

145 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 04:59:05 ID:???
てゆーか、その自営業者が債務超過なら相続放棄で清算(957条)されるんじゃないかと。

債務超過か不明な場合は、いわゆる熟慮期間の伸張請求(915条1項但書)をして
財産目録を作成していくことになるんだろな。

その子が相続放棄した場合にその自営業者に兄弟姉妹がいた場合、
さかのぼって相続人になるのか?

146 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 05:31:43 ID:???
>>144
ゴルゴ等を雇う

147 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 05:33:56 ID:???
とりあえず混同に話を絞って教えてやろうぜ。
相続法とか持ち出しても脱線だろ

148 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 05:39:45 ID:???
>138のツッコミが俺にはワカラン

149 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 07:31:43 ID:???
抵当権に混同もへったくれもねーだろ。

被担保債権の債務者の地位を相続しても、抵当権は消滅しない。
混同(物権なので民法179条)の要件を満たさないから。

これで終了だろ。何か問題あるか?

150 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 07:32:28 ID:???
>>147
> 相続法とか持ち出しても脱線

質問者が「子が親の保証債務を相続したら」と言っている。
相続法が出てくるのは当然

151 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 08:05:58 ID:???
質問者は>>137の場合、混同例外の問題と捉えてるようだが、
そもそも権利者と義務者が同一人に帰する場合じゃないから、混同の場面じゃないっていうだけの話。



152 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 10:04:10 ID:???
混同の手段の一つとして相続が出てきているだけなんだから、
わざわざ相続法プロパーの問題にまで突っ込むのは明らかに脱線。

153 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 11:09:35 ID:???
権利保護要件としての登記が必要とされる場面って541だけですか?

154 :153:2007/02/05(月) 11:12:34 ID:???
545但し書きでした。
他にはないのですか?

155 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 11:39:22 ID:???
>>153
そんなもん学説による。
判例は権利保護要件としての登記なんて認めてない。

156 :153:2007/02/05(月) 11:44:45 ID:???
大判大10.5.17
は権利保護要件としての登記を認めているのではないでしょうか?

157 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 11:51:20 ID:???
>>153
判例も、解除前の第三者の場合登記要求してたはず。
権利資格保護要件っていう言葉は使ってないかもしれないけど。

他に権利保護要件としての登記を要求するのは、遺産分割(909)前の第三者のときくらい。


158 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 12:45:50 ID:???
ロンダってどういう意味ですか?

159 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 12:57:03 ID:???
ググれば一番上に出てくるよ。

160 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 14:28:25 ID:???
わかりました。
ローのだめな人のことですね。
ありがとうございました。

161 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 15:05:22 ID:???
あと、エレンって何ですか?

162 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 15:52:45 ID:???
ヨンパってどういう意味ですか?

163 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 15:55:31 ID:???
池沼ってどういう意味ですか?

164 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 17:22:27 ID:???
司法試験と関係のない質問には答えません。

165 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 17:26:53 ID:???
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166 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 17:27:29 ID:???
私は、行為無価値、制限故意説をとるのですが、
最判平成元年7月18日事件(特殊公衆浴場営業の正式な許可を実際には得ていないが、
変更届の受理により許可を得たものと思っていた事例)の流れを以下のように考えるのは
間違ってはいないでしょうか。
もし、論理的におかしいところや、論理がとんでいるところがあったら、
ご指摘をお願いします。

1 無許可営業罪が成立するか。
2 客観的構成要件に該当する。
3 構成要件的故意が認められるか、「無許可」という構成要件事実の認識があるか。
 →「無許可」のような規範的構成要件要素については、構成要件的故意が認められるためには、意味の認識が必要と考える。
 →本件では、変更届の受理があった以上、許可を得たとの認識があるといえる。
 →「無許可」について、意味の認識はない(事実の錯誤がある)。
 →構成要件的故意は認められない。
4 無許可営業罪は成立しない。

167 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 18:00:13 ID:???
>>166
OKだと思います

168 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 19:18:56 ID:???
>>159
>>161
>>162
>>163
管轄違い。

司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart48
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169538297

の管轄だ。

169 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 20:41:05 ID:???
★刑訴学者「渥美東洋」伝説★

中央大学法学部法律学科卒
大学3年生の時に旧司法試験(300人時代)・国Tトップ合格(最年少トップ合格)
しかし、学者の道へ

彼を上回る有能な逸材は未だに現れていない。。。。。

170 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 23:36:36 ID:???
民法284条2項 地役権の時効取得
これって時効の中断で絶対効となる例にあたるんでしょうか?

171 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 23:40:10 ID:???
>>170
どういう場合を想定してるの?

172 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 23:49:25 ID:???
>>171
それがわからなくて質問しています。
基本書にそうかいてある(ようなきがする)のですが、ぴんときません。
正確には「相対効の例外」と書いてあります。

173 :氏名黙秘:2007/02/05(月) 23:57:51 ID:???
>>172
というか正確にいうと何が聞きたいのかが分からない

174 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:13:49 ID:???
時効の中断は相対効が原則
284-2はその例外に成るのですか?と

175 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:28:38 ID:???
>>161
エレンというのはLLMの愛称です

176 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:33:20 ID:???
>>174
例外といえば例外でしょう

177 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:34:52 ID:???
>>174
もう少し詳しく言えば、
相対効が原則
例外
 1 一人に対しての行為で絶対効を生ずる場合
 2 全員に対しての行為でなければ相対効すら生じない場合
地役権については例外2にあたることになります



178 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:36:14 ID:???
>>177
わかってしまいました
例外も2パターンと
THXです。

179 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:39:01 ID:???
>>176
そうですね。
ありがとうございました。

180 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 00:49:32 ID:???
>>98
レスありがとうございました。
そうですね、確かにそれでバランスが取れて妥当な結論を
導くことができると思いました。納得です。

181 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 08:19:48 ID:???
手形法7条なんですが、
無権代理人が署名した場合は、無権代理人に8条に基づく義務を負わせることができるので、
「為替手形」(約束手形に準用)「の署名者もしくはその本人に
義務を負わしむることあたわざる署名」には当たらないのでしょうか?

182 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 08:49:41 ID:???
>>181
何で、そういう発想になるんだよ。手形法7条を素直に理解したら・・。
「署名者もしくはその本人に義務を負わしむることあたわざる署名」であっても
他の署名者の手形債務は影響を受けないってことでしょ。

183 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 08:52:28 ID:???
>>181
議論がかみ合ってない気が・・・

>「署名者もしくはその本人に義務を負わしむることあたわざる署名」であっても
>他の署名者の手形債務は影響を受けないってことでしょ。

別にこれに異論はありません。

無権代理人の署名が
「署名者もしくはその本人に義務を負わしむることあたわざる署名」
に当たるかどうかが知りたいのです。

184 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 09:06:03 ID:???
>>181
問題意識がわからん。

8条の責任を負わないときはあたりそうだが、
そもそも、無権代理人が手形上の責任を負う場合は、当然他の手形債務は影響受けないでしょ。

7条の「義務を負わしむることあたわざる署名」にあたるかどうかとか考える意味がないと思うんだけど。

185 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 09:19:36 ID:???
>>184
確かに実益は(今は)あんまり考えられないんですが、
単に、手独を答案上問題にするのかな?と思いまして。

あと、無権代理人の義務が7条にいう義務に当たるのであれば、
無権代理人の義務は、手形法上の義務であって、
手形法上の権利移転方式に従って移転するのかな?と。

後者の方は、必ずしも直結しない問題かもしれませんが。

186 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 09:22:42 ID:???
>>184
あと、無権代理人が責任を負うときは7条が問題にならないとすると、
偽造者が8条類推で責任を負担するときも、7条は問題になりませんよね。

本人が、民法(110条など)に基づいて義務を負担する場合に
7条の問題になるかどうかも、気になるところではあります。

187 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:05:46 ID:???
口頭弁論について伺わせてください。

口頭弁論を論じる際に、第一回口頭弁論について言及するのはおかしいでしょうか?


188 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:11:03 ID:???
>>187
問題にもよるだろう
たとえば当事者の欠席については初回期日とそれ以降で変わってくるでしょ

189 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:32:02 ID:???
不法行為で請求できるのは、信頼利益ですか?履行利益ですか?

190 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:34:19 ID:???
>>188
「原告に対する被告の応答に触れて論じなさい」という問題でした。
口頭弁論を、「両者の主張を付き合わせることで争点と自白を分け、証拠調べの段階に進む準備手続きである」
と定義した上で、第一回口頭弁論における被告の事実上の主張を場合分けしてみました。
否認または不知を主張した場合は証拠調べ‥という感じです。
スーパー初学者ゆえ、意味不明な事を書いてしまってますね‥すいません・・・

191 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:36:16 ID:???
>>190
実際にその問題を見てないからわからないけれども
たぶん初回期日と続行期日をわける意味はないだろうね
原告の主張に対する認否は続行期日でも問題になるからね

192 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:36:52 ID:???
否認または不知を「主張した」

表現に注意してください。

193 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:37:44 ID:???
>>189
予見可能性があれば履行利益と呼ばれるものの賠償も認められるという意味では
履行利益まで可能

ただし信頼利益、履行利益というのは契約上の損害について語られるものなので
それを不法行為にそのままあてはめるのはちょっと無理があるね

194 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:39:27 ID:???
>>190
その問題なら、分ける意味あるだろ。
被告の「応答」には欠席して答弁書を提出していた場合・いない場合をも
想定しているものと考える方が安全。

195 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 10:49:27 ID:???
>>186
善意取得の成否と無権代理人の責任とかの成否は別で考えるから、
8条等の責任が手形債務として移転というのは変な気がする。
それに、そもそもこの問題と手形行為独立とは無関係だと思う。
(手形行為独立の原則を勘違いしてるように見える)

この辺の問題は具体的な問題で考えたほうがいいよ



196 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 11:13:57 ID:???
>>190
>口頭弁論を、「両者の主張を付き合わせることで争点と自白を分け、証拠調べの段階に進む準備手続きである」 と定義

この定義にものすごい違和感を感じる
どこかに書いてあったの?

197 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 11:46:45 ID:???
>>186の論法でいくと、

A(偽造署名)→B(悪意取得者・裏書署名)→所持人C
っていう手形の流れで、CがBに遡求できるか、っていう問題だと

「『A』と偽造署名した誰かさんが8条(類推)の責任を負うから、
これを前提に署名したBの署名は7条の(類推)適用を受けない。
すなわち、Bは無権利者として署名したんだから、署名は無効で
遡求義務なし。」っていうことになるわけだよね。
(で、Bの署名はまさに「義務を負わしむることあたわざる署名」
に該当するわけだから、これを前提にさらにCが裏書署名すれば、
Cは7条(類推)によって自己の後者に対して裏書責任を負う、と。)

この結論を是認するのかな?


198 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 12:06:57 ID:???
>>197
「義務を負わしむることあたわざる署名」かどうかは、
「他の署名者」に対して義務を負うかどうかで判断するのが妥当と考えます。

上の例の場合は、Bに対して「義務を負わしむることあたわざる署名」
が存在しない場合と考えられますので、
Bは7条(類推)によって債務を負うことになります。

Cについては、「義務を負わしむることあたわざる署名」が存在しますので、
その後者については、7条を(類推)適用するまでもなく、
当然に裏書責任を負います。

このような解釈が必要なのは、8条責任を問うには悪意・重過失なきことを要する
という条文に無い要件を課すに至ったからだと考えます。

199 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 12:18:55 ID:???
>>197
何か勘違いしてる気がする。

7条は、
「義務を負わしむることあたわざる署名」
ある場合といえども、他の署名者の債務に影響がない旨定めただけであって、
「義務を負わしむることあたわざる署名」
がない(義務を負わしむるべき署名がある場合)に
他の署名者が債務を負うのは当然だと思う。

確か7条について政策的規定と解する見解は、
本来親亀こけたら〜の場合でも責任を負わせる規定が7条って解するんじゃなかったっけ?
親亀が存在したら、当然責任を負うでしょ。

200 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 12:36:41 ID:???
>>198
>上の例の場合は、Bに対して「義務を負わしむることあたわざる署名」
>が存在しない場合と考えられますので、

これは、「存在する場合」の書き間違いですね?
つまり、Bは悪意者だから、Aに対して8条の責任は追求できない。
したがって、Bにとっては前者Aの署名は誰にも責任追求できない署名
であり、故にBは7条により責任を負うのだ、と。

とすると、Bが善意者である(したがって少なくとも偽造者の誰かさん
には8条の責任を追求できる)が、しかし表見偽造は成り立たない(A
に偽造署名についての帰責性がない)のでBに裏書譲渡の権原なし、と
いう場合はどうでしょう?
権原なき署名は原則無効のはずですが、しかし少なくとも偽造者の誰か
さんには手形法上の責任を追求できるので、7条による責任も負わない、
ということになりそうですが、この結論は如何でしょう?


201 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 13:13:13 ID:???
>>200
7条による責任っていう考え自体がおかしい。
無効などによって義務を負担するものがなくても、他者の債務負担行為には影響しないっていうだけで、
常に他者の債務負担行為は有効なんだよ。
ただ、その他者に遡求できるかは別。当然その他者に対する権利を有効に取得していなかったら遡求できないってだけ。

202 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 13:34:20 ID:???
>>200
186ではないが,やはり議論の前提が違っているように思う。
7条は,義務を負う署名がある場合は責任を負うことを前
提に,義務を負う署名がない場合にも責任を負うんだ,と
いう,199のいうとおりのことを定めているだけだから,
Bはいずれにせよ責任を負うのであって,それは質問者も
前提にしてて,ただそれが7条に基づく責任かどうかを
どう考えるのかって言ってるんでしょ。
ただまあ195のいうように,無権代理人の責任は7条の
責任ではないと思うけど。

203 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 13:53:01 ID:???
>>187
第1回口頭弁論には特則がある以上、分けて別に論じるのは実益がある。

204 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:26:18 ID:???
だから、バカは答えるな!

205 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:29:21 ID:???
437の趣旨は求償循環防止ですが、
これを説明するために、この規定が無い場合についての結論が書いてました。

それは、
「債権者甲、連帯債務者乙・丙・丁、平等負担、被免除者は乙、全額90万免除のケースで、
もし437がなければ、
甲は丙丁からなお90万請求し、弁済者は乙に30万求償し、
乙はこれを甲からの不当利得として償還させることになる。」
というものです。

ここで、なぜ不当利得になるのですか?
703,704の要件は「利得」「損害」「よって」「法律上の原因なくして」
ですが、どれもあてはまらないように見えるのですが。


206 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:34:39 ID:???
>>205
求償権の性質からやりなおして

207 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:42:04 ID:???
…質問者が「初学者」なのを忘れてる奴は答えるな。

個々の帰結について、丁寧に答えないと相手には通じないし
論文を書くときにも「論理の飛躍」として裁量減点が待ってるぞ。

208 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:53:58 ID:???
>>205
437条が無ければ、被免除者乙は、依然として求償権の負担を負う事になる。
とすると、他の弁済者からの求償権に対抗できない。すなわち、求償する義務を負う事になる。

しかし主たる債権者との関係では既に免除となっており、
その負担は主たる債権者との関係では法律上の原因が無いといえる。

しかも、その場面で主たる債権者が無資力に陥っていたときに、
そのリスクを「先に免除を受けた者」に負担させるのは不公平ではないかという見方もできるでしょう。

209 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 14:58:50 ID:???
>>207
スレ違い

210 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 15:00:58 ID:???
>>209
つ 鏡

自治厨失せろ

211 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 15:51:06 ID:8Nn8wii9
民法の問題で、不法行為で受傷後しばらくして死亡した場合は、
相続人の損害賠償の可否として、被害者の権利主体どうこうの話は書かなくていいんですか?
即死の場合だけですか?

212 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 16:16:08 ID:???
>>211
被害者の権利主体ってなんのこと?
死んでる人は当然、権利主体性ないよね。
相続構成によって遺族に死亡損害の損害賠償を認める構成は同じ。

昔は、特に即死の場合だと、慰謝料請求の意思表示もしてないんだから、
財産権として発生してなくて、一身専属権として相続はしないのでは?という問題意識があったが
現在は死亡とともに損賠請求権が発生&相続されるとされている。

ちなみに、国によっては死亡損害の相続は一切認めない国もあるらしい(遺族は固有の慰謝料だけ)

213 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 16:22:22 ID:???
>>212
質問の意図を曲解してる

214 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 16:31:31 ID:???
>>213
じゃ、お前が答えろよ

215 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 16:59:10 ID:???
>>214
バカは黙ってろ

216 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 17:04:12 ID:???
極限概念説だっけ。即死の場合は、、、、

むかしむかしゼミでやったな。あれは、たしか昭和、、、、、、

217 :212&214:2007/02/06(火) 17:08:16 ID:???
>>213>>215
こういうレス入ると真面目にこたえる気無くすわ。。
相続性の問題じゃなかったら、「被害者の権利主体どうこうの話」ってなによ?

218 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 17:09:39 ID:???
>>211
たしかに即死じゃなく死亡した場合に死亡部分の相続性は問題になるから
即死じゃなくても死亡部分については被害者の権利主体どうこうの話は触れた方がいいかもしれない
(受傷の損害の評価に解消するとか、否定して遺族の固有の慰藉料でしょりするとか)

219 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 18:04:13 ID:???
>>211
>>218
> 受傷の損害の評価に解消するとか
これが一般的なんじゃないでしょうかね。あくまで受傷時に生じた損害の算定
の問題であると。なるべく現時点まで判明した事情を斟酌して、合理的に損害
を算定すべきであるから、その後生じた死亡の事実も逸失利益算定につき考慮
されるが、それはあくまで受傷時に生じた損害を算定するための技術的な手法
に過ぎないというか。

ただ、平井先生流の考え方によれば、受傷後死亡という場合にも「死亡という
損害の算定」という話になるから、その損賠請求権の帰属主体は誰だという権
利主体の問題がやはり出てくることになるんじゃあるまいか。


220 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 18:09:27 ID:???
>>219
そうなるよね。ただ平井先生は死亡者の損害賠償請求権は否定するはずだから
結局遺族の慰藉料の話になって理屈はついているってことになるんだろうけど

221 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 18:10:27 ID:???
民法スレも荒れてるし
このスレも荒れてるし
どうなってるんだこりゃ

222 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 19:32:39 ID:???
バイク王を呼んでバイクを売ろうと思ったら書類がいるって言われた。
しかもバイクの持ち主本人じゃないと売る権利が無いとか言われた。
ウチのマンションの駐輪場にバイクが止めてあって
子供が興味を持つとか轢かれるとかしたら困るから売ろうと思ったんだけど
売るのに持ち主じゃないといけないとか書類がいるとかだったらCMしてる意味が無いんじゃないかと思った。
他人のバイクを勝手に売ったら犯罪だとか脅されたけど本当なの?

223 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 19:38:24 ID:???
>>222
うん犯罪。死刑になるよ。

224 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 20:04:22 ID:???
>>222
警察に「遺失物」として届ければ?

225 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 20:05:10 ID:???
>>222
お前のマンションで日照権を害されてるんだ。俺が勝手に無償で買い取ってぶっ壊しても文句言わないよな?

226 :222:2007/02/06(火) 20:09:04 ID:???
釣りでしたw

227 :氏名黙秘:2007/02/06(火) 20:10:20 ID:???
おもしろくない

228 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 00:17:25 ID:???
30過ぎのおっちゃんです。
こないだから生まれて初めて答錬を受け始めました。
まあ、内容はひどいもんなんですが、採点者の方は一応いくつか丸をくれるんですね。
20点以下という点数はつかないものなのでしょうか。
全国で受けている人が300人もいないというので以外に少なかったので驚きました。
25点取れるようにがんばります。
いやあ、字を書くのが疲れる。
何事も努力ですな。
おっちゃんでした。

229 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 00:23:35 ID:???
>>228
辰已の場合は、純粋白紙でもない限り、基礎点として20点を与えている。
セミナーは19点とか、何かパンフに書いてあった気がする。

本試験ではバッサリ減点。
ただし部分点はくれるらしい。途中答案ありで受かった人もいる。
底Gには沈まなかったということらしい。

230 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 05:42:01 ID:???
>>229
途中答案で過敏に反応しすぎるのって予備校だけってことじゃないの?

途中答案と、最後の論点落ちの答案の区別がわからん。

答練で何回か「以上」って書かないで提出したことあるんだけど、
「途中答案は大きく減点されます。最後まで書ききってください。」
っていうコメントをもらったな。何回か。
論点落ちはなかったはずなんだがw

ほんと悪しき風習だね。

起案とか訴状で「以上」って書いてなかったら、
「最後まで書いてからもってきてください。」
って言われるのかなw

231 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 08:24:13 ID:???
>>230
いちおう「以上」を書いておけば?

起訴状・判決文はともかく、他の書面なら後でどーにでもなる

232 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 09:28:36 ID:???
緊急避難については、その法的性質について争いがあるのに、
正当防衛については違法性阻却事由であることに争いがないのは
何故ですか?

233 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 10:12:42 ID:???
法益均衡の原理のせいだお

234 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 10:20:01 ID:???
法益権衡は緊急行為全般にあてはまると思うな。
むしろ、緊急避難と比べれば正当防衛は法益権衡は
強く要求されてないんじゃないかな(「やむを得ず」の解釈)。
正当防衛は基本的に侵害が不正だからっていうのが理由じゃないかと。
その先に説明の仕方は学説いろいろあるみたいだけど、根本的には
侵害が不正だからってことやろね。

235 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 10:23:20 ID:???
ミスいっぱいあるね…。
二行目「正当防衛は」→「正当防衛には」
五行目「その先に」→「その先の」
間違ってごめんね。

236 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 12:44:03 ID:???
譲渡禁止の特約が物権的効力を持つ例を教えて下さい。

237 :236:2007/02/07(水) 12:45:02 ID:???
民法です。

238 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:06:09 ID:+RiJC4m4
行政法の質問です。
「独占禁止法に違反する当事者間の価格協定(カルテル)について、
判例は、その価格協定が適法な行政指導によるものであっても、
行政指導が法的な行為ではない以上、違法性を阻却するものではない
としている。」(平成16年公務員試験地方上級全国型)
という肢について、手元の解説は、「正しい」としているのですが、
行政法判例百選1の109事件の解説によれば、
最判昭和59.2.24は、例外的に違法性が阻却される場合がある
ことを認めているようです。
どう考えれば良いのでしょうか?

239 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:09:01 ID:???
ホラー作家の幸運グッズ比較サイトです
http://www.geocities.jp/koun_goods/hikaku.html

240 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:14:30 ID:???
>>238
まず、公務員試験は結論を正しいか正しくないか二分する傾向にあることに
ついて配慮する必要がある。
だから、「どっちかと言えば正しい」という程度です。

で、原則・例外のパターンで捉えればいいんじゃないかと。


241 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:15:28 ID:???
h

242 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:20:12 ID:???
>>238
その判例を読む限りじゃ,少なくとも「行政指導が法的な
行為でない以上,違法性を阻却するものではない」って
いう考えは読みとれないよね。傍論ではあるけど,解説
がおかしいのでは?

243 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:50:14 ID:J8z7fKkp
総務省の法令データベースで、防衛省昇格関係の
改正が一切、載ってないのはなぜですか

244 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 13:56:26 ID:???
  _,, 、-──- 、
           /   、ヽヽヽヽヽヽ
         /  ==ヽ``""`'''ー、))}-、,
           /  三           ミ ミ!
        |   彡            ミ ミ|
        !  彡   ___,,,   ,,,,,,,,,  ミ j
        ',   ,r───-、-ァ-‐‐-、 | ,ノ
         >-、/ f  ,ィtェ;;.、)i (,;:tェ:、 |ノ
        !⌒ } ヽー─   ,ヽ 、ー─.ヤi
          { r i           ', 、    }リ
        ', `      / _ ,)、   リ
         ヽニ     r'´      ヽ j}   
          i,     ! r<二ニフi ノ ,!    
           ',        ‐   ,/     
           〉、  ヽ     ノ /
          ∧ \  `' ,,_  イ
         /  \ `ー 、     i
ロー推進教授
新たにローに高額な授業料を払わなければ司法試験受験資格を
与えない大学の利益中心の制度設計を考え付く
         ↓
この新たな受験資格の制約により受験生激減、母集団の脆弱化
         ↓
母集団の脆弱化により司法試験は簡単になったが、弁論過誤による国民への被害の危険も・・




245 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 14:05:15 ID:eRjOfMWE
行為無価値から相当因果関係説に経つ場合に、
因果関係の問題は、当該行為を当該結果に客観的に帰責できるか否かの問題だから、
折衷説は行為者の主観的事情により因果関係が成立したり,しなかったりすることになり妥当でない、
と考えたので客観説を採ろうかと思うのですが、他の論点で矛盾に気をつけたほうがいいポイントはありますでしょうか?


246 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 14:08:47 ID:???
>>245
客観説の教科書から、理由付けをコピペしとけば充分。
板倉先生が典型例かもだけど。

…板倉先生の本読んでないから、その辺分からん。

【第三版補訂版】刑法行為無価値総合スレッド
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1107860782

の方が適切な返答が来るかも。

247 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 14:14:30 ID:eRjOfMWE
>>246
ありがとうございます。
そちらで聞いてみることにします

248 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 14:23:28 ID:???
>>247
こっちのスレで聞いた旨を明示して質問しろよ

249 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 15:17:44 ID:???
LRAの基準は手段審査につき「立法目的を達成するため規制の程度のより少ない手段」があれば当該規制立法は違憲となるといいます
一方厳格な合理性の基準は手段審査につき「同じ目的を達成できる、より緩やかな規制手段」の有無を審査するといいます
この両者は同じものですか?違うものですか?

250 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 15:18:37 ID:???
>>249
シケタイには「殆ど同じ」と書いてある

251 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 15:26:25 ID:???
>>236
普通に、この債権は譲渡できないものとする、という特約を合意すればそうなりますよ?

252 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 15:48:57 ID:???
>>249
似て非なるもの。
LRAは精神的自由権についての基準なのに対し、厳格な合理性の基準は
経済的自由権についての基準。
あてはめの仕方とかそういうものは変わらないけど、上記の点を理解して
ないと、採点者に「わかってないなぁ」という印象を与えてしまう。

253 :238:2007/02/07(水) 15:55:46 ID:+RiJC4m4
>>240
>>242
助け船、ありがとうございます。
問題の出典は、たぶん、S59.2.24からだと思うのですが、
ちょっと悩んでしまいました。
たしかに、「例外的に許される」ということなので、
原則としては、「違法性を阻却するものではない」ということ
なのでしょう。
悩みが、すこし、解消されました。


254 :249:2007/02/07(水) 16:02:12 ID:???
>>252
了解しました
ありがとうございます

255 :242:2007/02/07(水) 16:18:39 ID:dMJOBqXW
>>253
悩みが解消されたならいいけど,一応一言だけ。
一番疑問なのは,行政指導が「法的な行為ではない以上」
っていう説明部分なんだよね。行政指導によって違法性
これを素直に受ければ,設問の見解は,違法性阻却の
余地がない,と言ってるように読める。でも,判例は
そんなようには言ってないわけで,むしろ,適法な行政指
導に従ったがために価格合意がなされた場合は,原則
違法性阻却という立場だと思える。やっぱり解説は
疑問だと思う。

256 :242:2007/02/07(水) 16:23:34 ID:dMJOBqXW
付け加えると,判例読めば分かるとおり,石油業法には
標準価格制度という行政指導が制度化されていた(らしい)。
判示を前提とすれば,これに基づき価格合意がされてれば,
むしろ違法性は原則阻却されるんではなかろうか。

257 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 18:46:24 ID:???
>>251
第三者保護への配慮は不要なんですね。

258 :238:2007/02/07(水) 18:58:41 ID:+RiJC4m4
>>256
ご指摘、ありがとうございます。
「すこし、解消された」と言ったのは、公務員試験が、
原則、例外の二分化される傾向にある、との指摘があったからです。
「違法性は行政指導によっても阻却されることはないというのが
従来からの審決・通説の立場である・・・」という記述と、
S57.3.9についての百選の解説を読む限り、(S59.2.24の判例が手元に無いので)
「独占禁止法の究極目的に実質的に反しない場合には例外的に許される」との
引用から、「誤りとは言えないかも」と納得した次第です。


259 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 19:08:46 ID:???
>>257
流通させたければ手形を振り出せばいい

260 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 20:58:27 ID:2Cg61rIF
誘導されて来ました。よろしくお願いします。

金銭債務の併存的債務引受、について教えて下さい。
この時の時効についてなんですが、Aが元からの債務者、Bがその債務を併存的に引受けた人とします。
金銭の支払いは引受を行った後はBのみが行っております。この場合、Aの時効はいつから起算されるのですか?
Aの最終支払日からですか?書面で併存的債務引受を契約した日からですか?
それともBが支払を行う度に起算し直すのですか?

申し訳ありませんがどなたかご教授下さい。

261 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:05:29 ID:???
>>260
併存的債務引受が債務承認といえるならその日から

Bの弁済ではAの時効は中断されない

262 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:08:29 ID:???
振り込め詐欺においての既遂時期はいつですか?
騙された人がお金を振り込んだときですか?
それを引き出したときですか?

振り込め詐欺団の手元にカード、通帳、印鑑があることを前提とします。

263 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:20:34 ID:+RiJC4m4
>>262
前田「刑法各論」3版P239・・・
「騙して金を自己の銀行口座に振り込ませれば、
その時点で1項詐欺の既遂となる(判例)」


264 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:23:44 ID:???
>>260
>>261さんに追加。

Bによる弁済は承認(147条3号)にあたり、Bについて時効が中断します。
しかし、時効中断効の相対性のためにAに時効中断効は及ばず、
また、連帯債務において承認は絶対的効力事由ではないことから、承認の効果としてもAに
時効中断は認められません。

三者間で併存的債務引受をした場合には、Aの承認があったと認めていいだろうと思います。

265 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:26:13 ID:+RiJC4m4
>>263
その時点=犯人の口座に振り込まれた時点

266 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:31:17 ID:???
>>265
すると、振り込め詐欺の事件で、出し子(預金を引き出すだけの人)は
共謀共同正犯とならない限り、出し子は無罪なのではないでしょうか。
(多くの事件の場合、一番先に捕まる出し子は組織から切り離されているはずです)。
従犯になるにせよ、犯罪が終了した以上は不可罰的事後行為のはずです。
キャッシュカードで引き出す場合は、電子計算機使用詐欺罪にも該当しません。

しかし、ほとんどの事件では出し子も詐欺既遂で実刑となっています。
これは、学説がおかしいのか、裁判に明らかな間違いがあるのか
どちらかなのでしょうか?
もしかしたら、日本の裁判所は膨大な数の冤罪を生んでいるのではないでしょうか


267 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:37:39 ID:2Cg61rIF
>>261
>>264
債権者からするとAに対しても注意しないといけませんね。
ありがとうございます!助かりました。

268 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:53:11 ID:???
よく公文書の偽造と変造の微妙な区別を問うような問題があるけど、
どっちも法定刑同じなのに
そんなの細かく分ける実益あるんですか?

269 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 21:56:29 ID:???
>>268
両者の区別は重要ではない、と基本書に書いてない?


270 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:30:03 ID:???
手形法で権利外観法理っていうのがあると思うのですが、
この権利外観法理で取得する権利は、原始取得なんでしょうか?

ある予備校の講師さんが、
権利外観法理は原始取得であって、所持人の下でポッと権利が発生するから、
権利移転面は問題にならない、みたいなことをおっしゃってたんですが、
例えば、A→(交付欠缺)→B→C・・・(盗取)・・→D→E(善意)
のような場合に、Eは権利外観法理によってAに対する権利を原始取得するとなると、
CD間の盗取という事情は全く問題にならないということになるのですが、
それでもいいということなのでしょうか?

また、同じ事例で、仮に裏書の連続がない場合でも、
Aが真正に振り出した手形であるとの外観はあると思われますので、
(仮にEがCD間の盗取について悪意であっても)
EはAに対する権利を取得するということになるのでしょうか?


どうも混乱してわけがわからなくなってしまいました。
よろしくお願いします。

271 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:35:38 ID:+RiJC4m4
>>266
「ほとんどの事件では出し子も詐欺既遂で実刑」ということは、
ほとんどの事件で、共謀があったと認定しているのでしょう・・・


272 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:40:23 ID:???
>>271
しかし、出し子は騙し役とも、指示役とも面識がなく
どこの誰がやってるのか解らない状態なんだよ。
どうやって共謀を認定できるの??
それに、詐欺が既遂ならば、それ以後に関わる人間は詐欺では不可罰でしょう。
もしかして、裁判所は「悪い奴が処罰されればそれで良いのだ」と考えているのでしょうか

273 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:47:08 ID:???
そんなん一般論じゃなく具体的に不当な判例を指摘すれ。

274 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:49:19 ID:+RiJC4m4
>>272
えらく具体的になってきましたね・・・
「もし共謀が認定されれば」の話です。
それに、行為を分担しなくても、共謀共同正犯ですから、
引き出す行為は関係ありません。


275 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:54:36 ID:???
>>272
その犯行のメカニズムは、良く知らないのだけれど、
> しかし、出し子は騙し役とも、指示役とも面識がなく
> どこの誰がやってるのか解らない状態なんだよ。
ということは、逆に言えば、誰かが捕まっても芋づる式に検挙されないように、
高度に組織化されていると言うことなんじゃないの? 組織化されているという
ことは間接的にせよ意思連絡のネットワークがあるわけで、それに加わること
は、共謀と認定しうるんじゃないのかな。

276 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:55:51 ID:???
>>275
お前はド素人かw


277 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:58:00 ID:???


278 :氏名黙秘:2007/02/07(水) 23:59:05 ID:???
>>275って超論理だってこと

279 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:03:30 ID:???
>>278
どの辺が?

280 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:03:34 ID:???
組織に加わることを共謀と認定しうるってのは無茶苦茶。


281 :275:2007/02/08(木) 00:09:41 ID:???
>>280
いやー、組織に加わることだけで共謀認定出来ると言っているわけじゃないよ。
質問者が、
> しかし、出し子は騙し役とも、指示役とも面識がなく
> どこの誰がやってるのか解らない状態なんだよ。
この辺が、共謀認定の障害になるんじゃないかと言ってるからさ。そういう事
情があっても各自が犯罪を実現するに意思を連絡することは可能なんじゃない
の? と、言いたいだけさ。

> 組織化されているということは間接的にせよ意思連絡のネットワークがあるわ
> けで
というのは、そういう趣旨。


282 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:26:23 ID:???
>>281
出し子は、自分が引き出す金が何か解らないのだけどね。
なんとなく振り込め詐欺かも知れない、という認識にすぎない。
(他には、システム金融、闇金融、闇取引の仲介など色々ある)。

この程度の認識で共謀が認定できるわけないでしょう。


実は、刑事裁判傍聴をしてて、出し子だけが詐欺容疑で裁かれてたので
おかしいな、と思い質問しました。
弁護士は全部同意してお母さんだけよんできてました。

もしかしたら弁護過誤じゃないですか??

283 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:36:21 ID:ziPI9si1
代理の話です。
Aが親、Bが長男で、BがAの実印を勝手に持ち出して、ある債権について保証契約を結んだという事例で、
債権者が主債務者が返済しないのでAに履行求めたんだけどAは知らなくて実のところ…。
という場合、表見代理は109,110の重畳適用でOKですか?

284 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:38:52 ID:???
>>283
勝手に実印持ち出されただけだったら代理権授与の表示すらないから、109条は無理。
単なる無権代理で終了。

285 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:50:10 ID:???
>>283
家族がハンコを持ち出すことは比較的容易という点も考慮すると過失なり正当理由なりの点でも厳しいと思われる

286 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:52:07 ID:ziPI9si1
>>284 >>285
ありがとうございます。重畳適用を考える論証書いて、結局は>>285の理由で切ろうとは思ってたんですが、
やっぱり重畳も無理ですか…。

287 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:52:58 ID:???
>>285
おいおい
代理権授与表示、基本代理権の存在すら認定できないんだから
過失だとかそういう問題じゃないだろ。そんこと全く関係ない。

288 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:55:14 ID:???
>>286
重畳で書いたら、授与表示とはなにか、基本代理権とはなにかが解ってない
ということで減点になるぞ。

289 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 00:57:56 ID:???
>>287
んなこたーない。どの要件の問題として争うかは弁論主義なのだから検討の必要がある。

290 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:05:51 ID:???
>>289
?????
おいおい、どの裁判官が「過失の有無」の問題で争うというのだ??
代理権授与の事実を主張しなければ主張自体失当だぞ。
抗弁である過失はそもそも出てこない。

291 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:05:58 ID:???
>>289
そもそも代理権授与がない以上は109条を検討すること自体不自然なわけで…
検討しても間違いじゃないといえば確かにその通りだが、
その考えだと無権代理の事例すべてで正当事由考えることになってしまいかねない予感。

というか、答案での論述に弁論主義を適用するのが不自然。

292 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:24:13 ID:???
Aの所有物にたいしてBが取得時効を迎える前に、AがCに対して登記を移した場合、時効はリセットされますか?

293 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:31:52 ID:???
されないよ

294 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:32:03 ID:???
それはさすがに基本書読めと言いたい。

295 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:32:45 ID:???
正確にいうと登記は関係ないよ

296 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:44:14 ID:???
すいません、大学の試験勉強での質問なのでレベルが低いと思います。
法学板の質問スレでこちらのほうが人がいるという書き込みを見かけたものですから

297 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:46:54 ID:???
>>292
されないというのが判例。

298 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:49:41 ID:???
時効完成前に譲渡されてもリセットされない
時効完成後に譲渡されるとリセットされる
登記は関係ない

299 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 01:54:51 ID:???
>>298
> 時効完成後に譲渡されるとリセットされる
> 登記は関係ない
むっ?!

それはどうか? 時効完成後は対抗の問題なわけだから、登記は関係するでしょ。

300 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 02:03:44 ID:???
されないんですね、みなさまありがとうございました。

301 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 02:14:07 ID:???
>>270
の質問がのこってますが。

302 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 02:41:01 ID:???
>>270
>例えば、A→(交付欠缺)→B→C・・・(盗取)・・→D→E(善意)
>のような場合に、
両方についての善意(推定されるにせよ)が要求される。
A→(交付欠缺)→Bの交付欠缺について悪意なら善意取得しない、
C・・・(盗取)・・→Dの盗取について悪意なら善意取得しない。

303 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 02:45:01 ID:???
民訴です。

「否認」をした事実に対して証明責任を負う事はありますか?

304 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 04:40:02 ID:???
否認をしたほうは証明責任は負わないよ

305 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 08:08:02 ID:???
>>302
>A→(交付欠缺)→Bの交付欠缺について悪意なら善意取得しない

ということですが、
交付欠缺で善意取得を問題にされるということは、創造説のお立場ですか?

創造説は理論的にすっきりしているので、
この場合にも説明がつきやすいと思います。

問題は、(発行説ないし交付契約説に立った上で)権利外観法理の説明を
どうつけるかとうことです。

306 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 08:09:07 ID:???
>>303
そもそも自己が証明責任を負う事実を「否認」とはいわない

307 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 08:41:55 ID:???
>>305
交付契約説・純正発行説の立場だと、振出の交付欠缺は手形自体を
無効にする瑕疵ですから、Aが交付欠缺を主張した場合、Eとして
は、とにかく手形を有効に成立させなければなりません。その手段
が権利外観理論です。すなわち、Eとしては手形が有効であるとの
外観があったことと、その外観を善意(かつ無重過失)で信頼して
手形を取得したこと、Aに外観作出についての帰責性があること、
を証明すればそれでAに対する手形債権を原始取得できるわけです。

そして、Dによる盗取についてEが悪意であった場合には、Eは
「仮に当初から有効に成立した手形であったとしても、この手形を
自分は善意取得できない」と知っていたのですから、権利の外観を
「信頼して」手形を取得した者とは言えない、ということになるの
ではないでしょうか。


308 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 09:10:42 ID:???
>>307
なるほど。
権利の外観に、Aが手形債務を負う+その権利がEに移転してきている
ということまで含めて考えるのですね。

交付契約説は、すぐに権利外観法理を使うわりに、
権利外観法理を使った場合の具体的処理まで示してないので、
ほんと困ったモンです。

ちなみに、
Eが、Aが債務を負担するという外観について信頼していた場合には、
Aは自己が債務を負担しないということをEに主張できない。
(つまり、AはEとの関係ではBに対して債務を負担する。)
その後は、その権利をEが取得するか、という通常の善意取得の問題、
という処理はマズイでしょうか?


309 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 09:29:43 ID:???
>>307-308
自演だよね!?目的がよくわからんが・・

310 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 09:43:08 ID:???
いや、悪くないというかむしろ良い疑問だろう。
疑問を抱かずに素通りしてた俺よりずっといい。

311 :308:2007/02/08(木) 09:58:14 ID:???
>>309
自演ちゃいますよ。
議論についてこれないのなら、スルーしてもらって結構です。

ちなみに私は>>270ですが、
>>301>>310も私ではありません。
(証明はできませんが、別に信じてもらわなくても結構です。)

この問題に関心を持ってくださる方が私以外にもいて嬉しいです。

312 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 10:00:42 ID:???
>>308
>(つまり、AはEとの関係ではBに対して債務を負担する。)
ここはちょっと意味がわからない。

権利外観法理でEが原始取得したことを認めるなら、その後に
善意取得を問題にする必要はないと思うけど、俺がおかしい?

313 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 10:15:34 ID:???
>>312
それが通常の考え方だけど、より分析的に考えると、交付欠缺における権利外観理論は
成立していない手形を取得した人を保護するために、手形債務が成立しているかのような
外観を作出した帰責性とその外観への信頼を基礎として適用されるわけでしょう。

だったら、その効果としても手形債務の成立面にだけ局限するのが理論的ではないのか
という疑問だと思う。そして、手形債務の帰属については明文にある制度の善意取得で処理すると。

314 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 10:20:58 ID:???
>>308
それはもはや権利外観理論ではないのではないかと思います。
「本当は権利が存在しない」けれども、「権利の外観」を「信頼した者」に
「信頼した外観通りの実体」を付与するのが権利外観理論なのですから、
その効果は直接「外観を信頼した」者との間に発生するものだと思います。

それから、そもそも交付契約説の立場をとる場合には、債務負担面と
権利移転面を截然と分けて考えるのは変なのではないかと思います。
手形関係の当事者も「契約関係」と見るのですから、債務者が債務を
負担するのと債権者が権利を取得するのは、コインの両面みたいなも
ので切り離せないのではないでしょうか。(もちろん、いったん発生
した権利が轉転流通する場合は権利移転の面だけ切り離して考えて
良いのですけれども、交付欠缺というのは、交付契約説の立場では
そもそも権利義務が生じていないわけです。)


315 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 10:27:15 ID:???
>>314
自己レスです。
「権利外観理論ではない」というのは言い過ぎかも。
ただ、権利外観理論ってそもそも利益衡量のための物差しだものね。
>>313みたいな疑問はあり得る。特に発行説を前提にするなら。
だけど、そんなに理論を精緻化しちゃうことに何か意義があるんだ
ろうかっていう疑問も残る。どうせ「手形行為論で救えないから
例外的に処理する」ための理論なわけだし、精緻化すべきは理論構成
じゃなくて、利益衡量の方じゃなかろうか?


316 :312:2007/02/08(木) 10:29:16 ID:???
>>313
なるほど、考え方は理解しました。

質問者が交付契約説を前提にしていると考えられるので、
それを前提にします。

そもそも交付契約説で権利外観理論を使うのは、交付欠缺の場合には
善意取得できないことを回避するためだから、同説に立つ限り、権利
概観理論を使ったあとに善意取得で処理って言うのはどうもおかしい
んじゃないかと思う。
交付契約説に立つ場合、権利外観法理の効果として、成立と帰属は区
別していないんじゃないでしょうか。

317 :312:2007/02/08(木) 10:30:24 ID:???
書いている間に、同じようなレスが…OTL
重複してごめんなさい。

318 :308:2007/02/08(木) 10:38:43 ID:???
おおっ、レスがいっぱい。

>>312-316
ありがとうございます。

やっぱり権利外観法理を適用する以上は、
権利は直接信頼した者のところで発生すると考えた方がいいようですね。

で、その外観として、手形面上の裏書の連続とかを問題にするという位置づけでFAですか?

つまり、偽造の裏書があっても、手形面上裏書が連続しているのであれば、
Eに対してAが債務を負担するという虚偽の外観が成立しているといえるが、
手形面上裏書が連続していないのであれば、
Eに対してAが債務を負担するという外観がそもそも存在しない。
(もちろん、実質的権利移転面の証明があることによって、
Eに対してAが債務を負担するという虚偽の外観が成立することになる。――架橋説)

これでFA?

319 :312:2007/02/08(木) 10:38:44 ID:???
>>316
あぁ、いってることおかしい…
取り消します…。

なんというか頭いいな。考えたこともなかったわぁ。

320 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 10:39:32 ID:???
>>311
上記>>301は、俺です。今、ここに来ました。

おい。「議論についてこれないのなら」って言葉を選べよ(怒)

話をぶった切ってスマン!
続けてくれ

321 :313:2007/02/08(木) 10:41:09 ID:???
>>315さんのいう通り、通常はそこまで理論を精緻化することに思考経済上の合理性は
ほとんどないので、

>>270
> ある予備校の講師さんが、
> 権利外観法理は原始取得であって、所持人の下でポッと権利が発生するから、
> 権利移転面は問題にならない、みたいなことをおっしゃってたんですが、

その講師さんがいうように考えていいのだと思う。
ただ、AB間に交付欠缺があって、CD間に盗取があるようなごく例外的な場合、
特に前者について善意で後者について悪意の場合は分析的に考える実益があるので
>>308のように考えるのがよいと俺は思う。


322 :307:2007/02/08(木) 10:52:50 ID:???
自演という疑問が呈されているようですので、一応否認しておきますw
>>313,315も私です。

>>318
2ちゃん語にあまり詳しくないので「FA」の意味がわからないのですが、
括弧書き(架橋説の部分)を除いて、私はそういうことだと思います。

架橋説の部分は、「実質的権利移転の証明は『実体』の証明に過ぎない
ので『外観』にはなり得ない」と私は思いますが、なにをもって「外観」
とするかについてこれといった決め手はなく、いろんな議論が成り立つ
のでしょう。



323 :307:2007/02/08(木) 10:54:22 ID:???
間違い。
>>313は私ではありません。
>>314-315が私です。申し訳ありません。


324 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 11:11:20 ID:???
結局、外観要件の検討のところで善意取得の客観面の論証ということですかね。

刑法で、故意面の検討のところで客観面を問題にすることはありますが、
手形でもそれに類することをすることが必要なことがあるんですね。

ちなみに、私がこの疑問を呈するにいたったきっかけは、
昨年度の旧司法試験の手形問題です。

ご存知のように、この問題は、
@最判昭和25年2月10日(手形小切手判例百選[6版]7事件)→「見せ手形」の抗弁
A最判昭和35年1月12日(同百選24事件)→無権代理人による裏書と善意取得
B手形要件欠缺の抗弁→白地手形と無効手形の区別
の論点が絡み合った超絶技巧の問題になっていますが、
あまりAについての問題意識が反映された解答を目にしないものですから、
@が組み合わさったときにはAは問題にならないのかな、と思ったのです。

ちなみに、私はAの判例について知ったのはごく最近です。。。

まあ、Aについては、当該無権代理人を当事者とみる見解も有力なんで、
出題趣旨にも挙がってないんでしょう。

実際、@〜Bについて触れながら、現場で1時間で解答を書き上げるのは不可能w

325 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 11:24:15 ID:???
>>309
勘ぐり過ぎ
「頭の悪い人の話し方」の典型例だ

326 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 11:31:06 ID:???
意味分からん!

327 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 12:51:49 ID:posA49hv
倒産法において、先取特権と抵当権はどちらが優先されるんでしょうか?

328 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 13:24:45 ID:???
民法と同じ。
ただ一般先取特権がある債権は優先的破産債権に過ぎないので注意

329 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 15:22:23 ID:???
>>303
否認というのは、証明責任を負わない当事者がするものだから、証明責任を
負うということはない。
ただ、そうは言っても、積極否認(理由付け否認)をすることにより、自分に
有利な認定をしてもらうべく、当該否認した事項について立証していくという
ことはよくあることだし、その争いが重要な争点になっている場合も多々ある。


330 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 16:16:46 ID:KN/DiEBm
通信で六科目とってて細かく理解して演習してを繰り返していたら憲法から全然進みません。皆さんはいちおう早く全部を浅い理解で聞き終えてから繰り返し聞いてますか?そしてある程度理解してから論文に移った方がいいんですか?今2年です。

331 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 16:22:00 ID:???
おいおい女子中学生の勉強法じゃねえんだからさ。
基礎講座ってのは半年で全範囲2回聴くんだよ。
浅い理解でもなんでも全範囲一回聞かないことには話しにならんよ。

332 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:11:49 ID:???
>>331
なぜ「女子」中学生なのかが知りたいw

>>330
本当に大学生なのかと思うような日本語力ですね・・・・
憲法なら憲法全体を一応見渡すのが大事。民法とかも同じ。
各科目はまず最後まで一通り見渡してはじめて少しずつわかってくる。
一回目から細かく理解・演習しようとしても結局理解できない(理解するための情報が足りない)し、
結局間違った理解もしやすいので、ほとんど意味がない。
6科目全部をまず見渡すか、1科目をまず見渡してもう一度最初から流すかは好みの問題だと思うけど、
いずれにせよどの科目も2回程度全体を軽く見渡すのが必須。
演習とか論点の理解・暗記とかはその後。

あとね、記憶は抜けるってのを考えないとこの試験は痛い目にあうよ。初心者が
憲法じっくり1ヶ月→民法じっくり1ヶ月→刑法じっくり1ヶ月、
とかってやると、刑法が終わるころには憲法のことなんて何も覚えてない。

333 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:27:33 ID:???
1時間コーヒー飲み放題(1万円)で、無料法律相談付の喫茶店
を開業したら弁護士法に抵触しますか?

334 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:31:38 ID:???
>>333
誰が開業するんだよ?
弁護士jがやるんじゃなきゃ、名目は何であれ、実質的に「報酬」となるから、弁護士法違反となるだろ!

335 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:32:18 ID:???
>>333
抵触

336 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:33:59 ID:???
>>334報酬とはならないよ。1万円はコーヒー代と場所代だもの

337 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:36:41 ID:???
>>336
その「コーヒー代と場所代」は、実質的に「報酬」と認定されるだろう
という意味
大体、場所代込みだとしても、1時間でコーヒー飲み放題で「1万円」
なんて常識的にありえないだろ。

338 :333:2007/02/08(木) 17:37:03 ID:???
バカは書くな!>>334>>335>>336

339 :333:2007/02/08(木) 17:39:22 ID:???
おまえもバカだ!>>337

340 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:39:47 ID:???
>>337
あんた、本当の美味いコーヒーを知らないんだな

341 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:41:06 ID:???
>>340
馬鹿はおまえだろ

342 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:41:23 ID:???
じゃあ、やってみれば。
怖いから、質問してるんだろ。行書君。

343 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:43:14 ID:???
>>342
おまえはしょせん大宮。ばればれ。

344 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:45:32 ID:???
はあ〜。私はロー生ではありません。
これ以上、スレを汚さないでください。

345 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 17:53:19 ID:???
>>328
ちょっとご免。
破産法と民事再生法とで、取扱いは同じですか?
いや。全く分からないので・・・

346 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 18:16:36 ID:???
>>344
なんだ、おまえクソベテか。

347 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 18:31:08 ID:???
ここは初学者質問スレであって、議論スレではない。
それがわからないのは頭が悪い証拠では?!
手形法スレをつくるぐらいすればいいのに。


348 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 18:45:36 ID:???
形式的意味の憲法

って、成文であることは要件ですか?
どーでもいいことっぽいんですけど
芦部と4Pとで明らかに食い違ってるので前から気になってて

349 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 19:03:01 ID:???
>>348
どちらともいえる

350 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 19:15:25 ID:???
えー

351 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 19:21:51 ID:???
あれを議論っていうのは了見が狭くないかい

352 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 19:24:54 ID:???
Wikipediaの定義では↓

形式的意味の憲法とは、形式的な標識によって憲法かそうでないかを区別するものである。
すなわち、憲法という名のある文書(憲法典)を指す。

353 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 19:56:35 ID:???
4P派っぽいすね

354 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 20:12:19 ID:???
予習専念主義で行け

355 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 20:16:00 ID:???
すみません。手形法なんですけど、質問いいですか?

権利外観理論によって、振出人が所持人に債務を負担するとなると、
裏書人も遡求義務を負担することになるのでしょうか?

以前のレスを見せていただいていると、
所持人の下で振出人に対する権利が発生するという流れになっていたと思うのですが、
そうすると中間者の責任が発生するのかどうか(また、その根拠)が判然としません。

中間者の責任も権利外観理論で発生させるのでしょうか?

356 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 20:49:41 ID:???
>>355
俺は、前田と心中だから良く分らんが、きっとエロい人が教えてくれるぞ。

357 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 21:34:53 ID:???
手形行為独立の原則でいけない?

358 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 21:57:58 ID:PYbNPmG3
>>345
返信遅くてごめんなさい。もう疑問は解決しましたか?
あなたの質問がいささか不明瞭ですが,私なりに解釈しながらお答えさせていただきます。

まず,倒産手続が開始していない,通常時の場合を考えます。
本件で問題になるのは,不動産に限定されます。というのも抵当権は原則として
不動産しか対象にできないからです(民法369条)。

そこで,対立構造になるのは@「抵当権VS一般先取特権(306条)」かA「抵当権VS不動産の先取特権(325条)」
になりますね。

通常時の場合には例え抵当権に先に競売ないしは担保不動産収益執行にかけられても,
(不動産担保の実行方法には二種類があります。説明は省略します)
@一般の先取特権と抵当権の順位は登記の先後によって定まります(民法177条,民事執行法188条,85条2項,111条)。
 ⇒つまり抵当権の登記取得時点と,一般先取特権の登記取得時点の先後で定まります。
A不動産の先取特権と抵当権の順位は
 ア:不動産保存若しくは不動産工事の先取特権は,抵当権に優先します(民法339条)
   ⇒つまり,抵当権の登記に遅れても,抵当権者に優先して,満足を得ることができます。
 イ:不動産売買の先取特権と抵当権の関係は,民法329条のような,特別の規定がないので一般原則である
   民法177条に従います。(一般先取特権と同じことになるでしょう。)
   ←実際のところは,この問題が生じるケースは少ないでしょう。というのも不動産売買の先取特権はこれを行使するためには
    これを行使するためには,売買と同時に登記する必要があるので,これが行使できるときはすなわち登記で抵当権に優先する場合が多いと考えられるからです。
 以上 道垣内・担保物権法(第2版)71頁,76頁参照




359 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 22:01:50 ID:???
因果関係の相当性の基底で折衷説をとると、
行為後の事情についても折衷説を維持するための理由付けが
「行為後の事情についても基準をかえる必要性は無い」ではトートロジー
ではありませんか?

なにかいい理由付けはありませんか?

360 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 22:09:03 ID:???
>>359
ん??よくわからんが。
折衷説というのは、もともと、結果的加重犯において過失は不要(予見可能性は不要)とするドイツの判例を前提に
それでは妥当な結論が得られないということで、因果関係に合理的な罪責成立限定機能を持たせるために主張されたのだよ。

行為時だろうが、行為後だろうが、行為者が予見可能性を持たない事実に基づき、行為者を処罰するのは
結果責任の否定の観点から妥当じゃない。
因果関係とは、結果と行為の刑法的な関係だから、それに処罰すべきでない場合は省く機能を持たることは合理的。

そうゆうこと。

361 :田原睦夫最高裁判事記念:2007/02/08(木) 22:12:39 ID:PYbNPmG3
先ほどの続き
以上の通常時の優先順位を前提として以下説明します。

倒産処理手続においては,一般先取特権は効力をうしない,被保全債権は優先債権となります。
(破産手続においては優先的破産債権(破産法98条),民事再生手続においては,一般優先債権122条1項)
つまり通常時の場合と異なり,「一般の先取特権VS抵当権」という構図が観念できないのです。
⇒抵当権者は,抵当権を実行するなりして,その代価から被担保債権の満足を得ることができる。
 一般の先取特権者は,破産手続にそって,破産債権に優先して配当を受けるか,民事再生手続き上は随時弁済を受けることになります(民再法122条2項)

これに対して不動産の先取特権は別除権となります(破産法2条9号,民再法53条1項)。
この場合,倒産処理手続から「別」に「除」かれて,満足を受けることが望まれています。

ここでの優先順位は,民法上の場合と全く同じです。
基本書に正確な記載は見当たりませんでしたが,根拠としては民事執行法85条2項になると思います。

この優先順位に関しては,民事再生法手続だろうが,破産手続だろうが同じです。

長くてすんません。

362 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 22:36:11 ID:???
>>359
行為時,行為後に因果関係の判断方法を変えるという考え方は学説史的には
行為時,行為後で判断事情を変えない折衷的相当因果関係説を批判して前田雅英教授が提唱した考え方。
(大塚(裕)・思考方法128頁,塩谷毅「判批」刑法判例百選(5版)24頁)
つまり純粋な,折衷的相当因果関係説に立つ場合には,いちいち行為後とか行為時にあった事情とか分けて考える必要はないと思います。

あえて書きたいなら折衷的相当因果関係説を述べた後に,反対説として前田説をあげて,それをたたくために「行為時,行為後で判断方法を変える必要はない」
と書けばいいでしょう。



363 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 22:52:10 ID:???
>>362
おいおい、それはさすがに、、、www
海の向こうの人が怒ってるぞ。
日本を韓国にするつもりか???

364 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 22:59:38 ID:???
>>363
362だが,いちいちここでドイツの話もってくる必要なくないですか?
答案書く時のマナーが知りたいっていうのは質問の趣旨だと思うんですけど。

ただ知的好奇心で前田がどこから持ってきたかは知りたいです。
ご存知であれば教えてください。

365 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 23:00:46 ID:???
>>363
362だが,いちいちここでドイツの話もってくる必要なくないですか?
答案書く時のマナーが知りたいっていうのは質問の趣旨だと思うんですけど。

ただ知的好奇心で前田がどこから持ってきたかは知りたいです。
ご存知であれば教えてください。

366 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 23:05:48 ID:???
>>364
答案の書き方として、理由付けを聞いているなら
折衷説における因果関係の役割を考えればいい。

人にある結果を帰責させるときの条件は、「その結果が彼の行為の仕業」といえること。
そして、刑法における因果関係とは、その役割をになっている、と折衷説は考えている。
そして、「彼の仕業」という為の条件を考えると、利用可能な事実、因果の流れを利用していることとなろう。
言い換えると、利用不可能な事実、因果の流れによる結果は、彼の仕業とはいえない。

そして、人が予見可能だからこそ、事実、因果の流れは利用可能になる。

この観点から、折衷説は行為後の事情についても予見可能であること要求しているのだよ。

変える必要がない、といわれてもピンとこないのではないかな。

367 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 23:31:25 ID:???
この帽子ドイツんだ? オランダ

368 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 23:38:50 ID:???
>>358>>361
とても丁寧な解説どうもありがとうございました。
私は>>345ですが、最初に質問なさった方とは別人です。
私は「一般先取特権は、破産法では優先的破産債権として取り扱われる。
じゃあ、民事再生法ではどうかしら」と思った次第です。
回答者様のレスはこちらの要望を充たした上に、それをはるかに上回った内容で、
大変勉強になりました。また、賢くなりました♪♪
親切な回答とても感謝しています。どうもありがとうございました。

369 :氏名黙秘:2007/02/08(木) 23:41:55 ID:???
>>361
倒産法ド素人からの質問です。

通常時で、民法335条4項の規定が適用される場合なのでしょうか?
この場合、民事執行法105条に基づいて配当加入の手続をすれば
一般の先取特権者でも不動産収益執行や競売の恩恵が受けられる???

何だかよく分からなくなってきました。

370 :369:2007/02/08(木) 23:43:16 ID:???
レス先間違えてました。
>>358 に対する質問でした。

371 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 00:18:59 ID:bkYgFwKm
>>368
いえいえお役に立てれば幸いです。こちらも勉強になりました。
>>369
すみません,質問の趣旨がよくわかりません。
335条は,配当の対象となる財産の順序についての規定であって,
一般の先取特権の優先順位を変動する規定ではありません。

335条4項が適用されるかによって,優先順位が変動するか野用に理解してよいのか?
という質問であれば,それはNOでしょう。

ただ,民事執行法は正直苦手なので,この辺で勘弁してください。眠い。

372 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 01:05:10 ID:???
>>366
お前は、ドイツの学説うんたらはチョイ勉で知っているらしいが、
まだ、理解が浅い。人に回答する立場ではない。

373 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 02:01:22 ID:???
思想良心の自由
信条説の根拠として
「19条は20条、23条の一般法である」事が挙げられるのが理解できません。

374 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 02:04:27 ID:???
>>373
理解するんじゃない。
感じるんだ!!

375 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 02:10:33 ID:???
>>373
19条は20条や23条の一般法だよーん

ってことは19条は20条や23条に匹敵するようなものを保護しているはずだもんね

単なる知不知などは保護されないよーだwww

376 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 02:20:52 ID:???
>>375
なるほど

>>374
理解できない事はとりあえず丸暗記してます

377 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 02:42:45 ID:???
公務員の職務上の過失の先取特権ってなくなったんですか?

378 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 07:51:30 ID:???
>>377
なくなりましたよ。

公務員個人が直接賠償責任を負うことはないとされたため、
損害を被った私人が公吏保証金の先取特権を行使するという事態がないので、
旧311条4号・旧320条は存在意義がありませんでしたしね。

379 :369:2007/02/09(金) 09:48:54 ID:???
>>371
335条1項の規定があるので、「一般の先取特権者が不動産に対して差押等を抵当権者より先に行う」というのが
想定しがたかったというのがあります。どういう手順の場合、民法177条の規定により一般の先取特権者が抵当権者に優先されるのか、
具体的な時系列的経緯が考えられませんでした。
たいていの場合、不動産以外の財産があって、その抗弁を受けたら執行できないのではないかと思いまして。


「この場合」以下については、次のようにお考えください。
とくに競売の場合にそうだと思うのですが、買受人が支払う額のうち抵当権を満足させる残余額について
配当にあずかれるというのは、何となく分かります。優先順位の問題は別論ですね。

380 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 10:43:47 ID:???
>>379
分かりました。要するにドイツですね。

381 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 10:51:23 ID:???
>>376
理解できないことを暗記しても絶対使えない。
逆に変な使い方して減点されるのがオチ。
そういう勉強態度だとヤバいと思う。

382 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:33:11 ID:???
>>381
ベテ化しやすい思想だ

383 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:37:34 ID:L4FRy5Pf
初学者というわけではないのですが。
論文で、思考の流れをわかりやすく丁寧に展開していくと、よく答案でみかける
「〜ではないか、〜が問題となる」という形にはならないよいに思うのですが、どうでしょう?

384 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:40:56 ID:???
その答案作成者には思考の流れをわかりやすく丁寧に展開していく時間がなかったんだろうな。

385 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:48:17 ID:???
「この点、」
という言い回しが気になる。

386 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:52:39 ID:???
>>383
問題点を理解していることをアピールするためには有効な書き方ではあると思うけど。
思考の流れを一から丁寧に説明するのも重要だが、時間が限られていることも
考えると、ある程度、端折りながら書くことも必要と思われ。
ま、時と場合によるということかな。

387 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:54:03 ID:???
憲法73条の『官吏』が裁判所職員を含むか、の論点で、4人組では「B説
(官吏に含む説)の場合、裁判官は、7条の『管理』には入るが、73条の
『官吏』には入らないと解すことになろう」とあるのですが、何度読んでも
A説の間違いじゃないかと思うのですが、4人組持っている方、ちょっと見て
考えてもらえませんか?


388 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:54:20 ID:???
>>383
たしかに、丁寧に論理を展開するとなると、「〜ではないか」と「〜が問題となる}との間に
「論理の架け橋」が必要です。しかし、文章に流れがあってリズム感があると、「欠けている論理の空白」を
を読み手が無意識に補ってくれるという副産物があります。これは、論文を書く手法の一つです。

ただし、あなたの指摘されるものは、まったく論理が跳んでいる場合なのかもしれません。

上記の手法が使えるのは、「論理の空白」が短く、空白部分を読み手が無意識に補ってくれるような場合です。
「〜ではないか」と「〜が問題となる}との間の論理の空白が開きすぎている場合は、
駄目な論文です。しばしば見かけますね。


389 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 11:59:26 ID:???
>>382
そうかね。
短期合格者の体験談とか講座でよく言われてるよ。

ベテは逆に知識がガンガン増えて行く分しっかり理解することを置き去りにしがち。

390 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 12:02:34 ID:???
>>389
短期の人ほど暗記してるよ。
わからんことは考え込まず、とりあえず暗記して先に進む。

暗記した事を答案に書くなんていってるわけじゃないのに>>381みたいなつっこみをするのがよくわからん。

391 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 12:30:55 ID:???
>>390
そうか。「短期の人ほど」とまで断言できるか?

俺は、基本的には、>>381の態度の方が理に適ってると思う。
ただ、分からないことは「とりあえず暗記」して先に進むってことも
あると思う。後でつながってくるからね。
その意味では、>>390の言うことも真理だ。





392 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 12:33:28 ID:???
転質の法的性質で、なぜ質物と債権を分離して質物の再度質入という構成ができるのかが分かりません
こじつけのように思えます
どうして質物と債権を分けることができるのですか?

393 :指名黙秘:2007/02/09(金) 12:41:33 ID:LvU5h2+8
物と債権は別物だから。
両者は担保価値の把握で繋がれてるに過ぎない。


394 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 12:42:13 ID:???
債権質って物権ですか

395 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 13:22:07 ID:???
>>390
短期合格者の体験記とかで理解しないで暗記しても意味がない、というのは俺もよく見る。
なのになんで短期の人ほど暗記してると断言できるのかわからない。
単なる予想でなくて根拠があるなら示すべきだし、そうでないなら断定的な言い方をすべきじゃないと思う。

個人的には>>381に同意するが、もちろん暗記も必要な能力。

396 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 13:28:28 ID:???
>>394
債権質は、物権です。
「債権質」は民法典上、「第ニ編 物権」の中に位置づけられています。

397 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 13:28:44 ID:???
理解できないことを暗記しても使えないが、
暗記してなきゃそもそも使えない。

暗記するうちに理解するってこともあるしね。
読書百篇とも言うし。
丸暗記は悪くない勉強法だと思う。

398 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 13:36:48 ID:kg6Ht4sT
遅くなりましたが最初に先取特権と抵当権の質問をした者です。丁寧なご説明ありがとうございます。

自分なりにも調べて見たのですが、先取特権は更生債権にふくまれ、やはり抵当権の方が優先されるということなのでしょうか。

法学部1年の全く初心者で申し訳ありません。

399 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 13:59:21 ID:???
暗記こそが唯一絶対の勉強法。

400 :400ゲット!セックス!:2007/02/09(金) 14:00:50 ID:???
 
400ゲット!セックス!

401 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 15:05:08 ID:???
すでにスレ違いなので暗記か理解かはしかるべきスレへ。

402 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 15:44:40 ID:???
暗記こそが唯一絶対の勉強法。>>401

403 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 22:37:25 ID:???
>>398
先取特権は、大まかに言えば2種類あって取り扱いが異なるんじゃ。

404 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 22:53:18 ID:???
>>398
>>358>>361を読んだのか。理解していないなあ。
大雑把に言うと、

1先取特権には、一般先取特権と特別の先取特権とがあるだろ(民法の条文みろ)。
2一般先取特権(のある債権)は、優先的破産債権として扱われる→(ということは)→配当手続による
 配当に参加して配当をもらう
3不動産先取特権は、別除権として扱われる→(ということは)
 →破産手続きによらずに(破産手続にしたがって、債権の届出等はしなくても)
 民事執行法などの定めた手続に従って担保権を実行し、弁済を受けるということだ。

俺も、あやふやな知識で書いている。間違っていたらごめん。
ただ、そんなイメージだ。


405 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 23:52:28 ID:???
>>391
いいきれる。
T、2回で受かってる人は入門段階で猿のように暗記してる。
「何度も繰り返しているうちに自然と覚える」なんてことは物理的に不可能だから、当然の事。

406 :氏名黙秘:2007/02/09(金) 23:57:26 ID:???
>>395
>短期合格者の体験記とかで理解しないで暗記しても意味がない、というのは俺もよく見る。

俺は見ない。「よく」というからには沢山居るんだろうな。
10人の短期合格者の体験記があったとして、5-6人がそう言うとか?

そもそも暗記する対象って理解の有無に関わら無い事が多いでしょ
定義、趣旨、要件効果など動かないものはいずれにせよ暗記するほか無いわけだよ。

407 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 00:06:22 ID:???
もうやめてくれ

408 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 00:10:09 ID:???
>>396
「物に対する直接的・排他的な支配をする権利 」とい物権の定義に
反する気がするんです。



409 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 00:27:44 ID:???
何だ、まだやってたの。
それぞれ自分に合った方法でやりましょう。

410 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 01:40:40 ID:???
>>405>>460
他でやれ。
暗記とか理解とか言う前に、ルールも守れんのか。
そんな奴のいうことなんて説得力のかけらもない。

411 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 01:41:42 ID:???
>>460でなくて>>406だった。すまそ。

412 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 05:01:32 ID:???
この点、絶対暗記説。
しかし、いくら暗記していても理解しなければ適切に使えず妥当でない。

他方、絶対理解説。
しかし、いくら理解していても暗記しなければ試験で表現できず妥当でない。

そこで、暗記・理解双方必要説。(通説)

413 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 10:45:26 ID:???
>>412くんの説は2倍の労力をかけて双方の弊害を得ることになるから到底支持できないよ

414 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 12:31:41 ID:???
「理解が不要」なんて誰も言ってないのに
理解が必要なのは前提で、
それができない時にどーするか?というのが論点。

甲説:その場で考え込む
乙説:暗記して先に進む

415 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 16:17:11 ID:???
ピウ

当スレは論点について議論する所ではござらぬ

416 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 17:25:03 ID:???
どのみち覚えてれば口述までは逝けるよ
口述のない紳士なら修習逝けるよ

その先は知らん

417 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 17:46:22 ID:???
>>408
それは、そうでしょ。
だから、基本書の物権の説明(物件の客体)のところでは、
「ただし、担保物権のうちには、権利の上に成立するものもある(362条参照)。」
って書いてあるでしょ。


418 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 17:48:15 ID:???
物件は物権の変換ミスね

419 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 20:03:27 ID:???
>>408
物権と債権の違いは、対世効の有無。
対世効の有無で権利を峻別したのがパンデクテン体系。

そして、優先弁済権(=担保物権)は、
他の一般債権者に対して主張できなきゃ意味が無い。
だから対世効を有する物権として扱われてる。

420 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 20:20:17 ID:???
>>412-414
管轄違いも理解できんのか。

421 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 20:40:11 ID:???
>>419
「対世効」って第三者に対しても(権利)主張できる、っていう意味じゃないのですか
それが物権と債権の区別のメルクマールだなんて見たことがありませんが・・・・

422 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 20:54:02 ID:???
>>421
横レスだが、教科書くらい調べようよ・・・・
たいていの教科書には書いてあること。

たとえば内田民法T、物権と債権の区別について、
「第1に、物権は全ての人に対して主張しうるが、債権は債務者のみに
対する権利である。このため、物権を絶対権(対世権)、債権を相対権(対人権)と
呼ぶことがある。このことの帰結として、物権は何人の妨害に対してもその排除を
求めることができるが(不可侵性)、債権には不可侵性はない、といわれる」

423 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:03:35 ID:???
>>422
「といわれる」の部分のふくみを理解できてないでつね

424 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:05:19 ID:???


425 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:05:20 ID:???
そーいや「債権」の定義も人によって異なるもんな

426 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:11:09 ID:2ZtD8yhO
内職って労働法の保護の範疇にはいってますか?

427 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:11:52 ID:???
>>425
債権は、人に対して請求することができる権利であり、
物権とは、物を直接的に支配して排他的に支配する権利。
で、物権と債権の本質的な違いは「直接性(=人を介在させない)」にある
と理解してました。この理解でいいと思うのですが・・・・?

>>425
えっ。債権の定義って、学者によって、そんなに違うのですか?

428 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:14:30 ID:???
>>427
全く問題ない。>>422に惑わされないでガンバレ

429 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 21:14:47 ID:???
>>427
鼎談民法学の新潮流と民事実務(第7回)
債務不履行論の現在を語る(ゲスト潮見佳男)
判例タイムズ1191号4頁参照

430 :427:2007/02/10(土) 21:21:13 ID:???
>>428>>429
ありがとうございました♪

431 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 22:44:17 ID:???
憲法29条の「財産権は、これを侵してはならない。」の「これ」って何ですか?

432 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:03:27 ID:???
>>419
物権的権利は物権ということになりませんか?

433 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:04:41 ID:???
>>431
合いの手

434 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:11:17 ID:???
29条に限らず憲法は「これ」だらけだろ。

435 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:23:26 ID:???
学問の自由はこれを保障する
それにつけてもカネのほしさよ

とかね。


436 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:36:39 ID:???
まじめに答えてやれよ。

>>431強調表現。漢文とかによくあるだろ。

437 :431:2007/02/10(土) 23:38:36 ID:???
>>436
なるほど!ありがとうございます。そのまま読んでも意味が分からなくって…。
本当感謝します!

438 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:52:26 ID:???
>>427
「本質的な違い」はそれでいいだろうけど、「区別のメルクマール」はそうとは限らないでしょ。
メルクマールって言葉の意味、正確に理解してます?

439 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:55:09 ID:???
>>438
もう恥の上塗りはやめろよ…

440 :氏名黙秘:2007/02/10(土) 23:55:48 ID:???
>>426
請負に近いんじゃね?

441 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 00:28:09 ID:???
>>438
もう止めとけ。お前の方がわかっとらん。
初学者の方が理解しているじゃないか。

442 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 01:24:07 ID:???
ってか>>438は偽者・・・というか煽り。

443 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 01:28:29 ID:???
最近、前にもまして意味のない叩きあいが増えたな

444 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 01:33:13 ID:???
ま、いろんな鬱憤がたまってるんだろ。

↓次の質問へどうぞ

445 :セックス!:2007/02/11(日) 01:35:45 ID:???


446 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 02:29:52 ID:???
破産法の双方未履行契約の規律(破産法53条1項)についての質問です。

賃借人の破産のケースで、管財人が履行の選択をした場合に、相手方の請求権は
財団債権(148条1項7号)とされますよね。ここで、財団債権とされる範囲が伊藤説
と通説で見解が分かれます。すなわち、通説では、破産手続開始決定前の未払賃料債権
は、破産債権とされ、開始決定後の賃料債権は、財団債権となるとし、伊藤説では、開始決定
前後分けることなく、財団債権としています。

この帰結の違いは、双方未履行契約の規律についての制度趣旨の理解の相違によるものだということは
わかるのですが、どのような論理的な繋がりがあるのかがわかりません。誰かわかる方がいらっしゃったら
教えてください。

447 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 12:11:57 ID:???
メルクマールって、
目軽く回るって意味でしょ?

448 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 12:38:32 ID:5qzW/Pft
>>446
【新司法試験】倒産法スレ2【選択科目】
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1161856794

の方が詳しい人がいるよ

449 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 12:39:05 ID:???
>>446
てめえ、あっちでも質問してたのか
マルチ氏ね

450 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 12:39:50 ID:???
>>447
めくれまくるって感じ


451 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 12:59:46 ID:???
このスレは旧司ベテが優越感に浸れる数少ない場だから、破産法などわからんだろ。


452 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:00:47 ID:???
ここで扱ってる基本6法において、旧べてごとりに優越感に浸られたら
まずいんじゃないの?www

453 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:01:44 ID:???
旧司ベテはさっさと見切りをつけるか、ローに逝けばいいのに。
かあちゃんは心配しているぞw

454 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:04:02 ID:???
>>451
ヒント:法選

455 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:04:53 ID:jLoIOVCH
客観的帰属論がよくわかりません。
裁判時における相当性の判断ということでいいの?
前田さんの本読んでもわかりません。

おながいします。

456 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:13:28 ID:???
>>455
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1107860782/944n-

をまず読んでみて。

457 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 13:28:23 ID:???
>>456
おまえ、ズボラするな。ちゃんと紹介しろ。

458 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 14:06:49 ID:???
会社法では、非公開会社の株主の新株引受権って、
原則ある?(旧法と変わらず)
原則ない?(定款で与えることができる)

459 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 14:18:40 ID:???
>>458
  
 質問の意味がわからない

460 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 14:30:26 ID:???
>>459
株式を発行する場合に株主に割り当てなければならないか否か

461 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 14:35:24 ID:???
>>458
神田は、あると記載。
弥永は、ないと記載。

どっちが通説かは知らない
他は誰かヨロ

462 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 16:02:02 ID:???
>>458
「ある」とした場合と「ない」とした場合で、何か違いがあるんだろうか?


463 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 16:32:13 ID:???
>>462
論点理解以前のレベルだぞおまい

464 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 18:21:24 ID:???
>>462
結局、あるともないとも決まらない、書けばいい。

465 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 18:38:09 ID:???
民法370条但書後段について質問です
詐害的な附合行為が法律行為なら一般債権者は424条で取り消せますし、
それが事実行為なら取消は問題にならないので、「424条の規定により……取り消すことができる場合」にはあたらないことになり、
結局同条項は無益なものになるのではないでしょうか。

466 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:24:24 ID:???
え?そもそも370条但書がどういう規定と理解してるの?
意図がいまいちつかめない。

467 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:27:58 ID:???
>詐害的な附合行為が法律行為なら一般債権者は424条で取り消せますし、

このことを明らかにした条文として意味があるのでは?

468 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:33:50 ID:???
質問させてください。
刑法総論の「事実の錯誤と法律の錯誤の区別」についてなんですが、
予備校本を見る限り、結局重要なのは故意を阻却するか否かなんだから、
この区別は実質的基準によって
・一般人が違法性の意識を喚起できる程度の事実の認識がある場合は、法律の錯誤=故意犯成立
・その程度の事実の認識すら錯誤により欠いている場合は、事実の錯誤=故意阻却
と書いているのですが、これって、法律の錯誤は故意を阻却しない、っていう前提にたっているから意味を成す基準のような気がします。
同じく予備校本が推奨する制限故意説にたてば、違法性意識の可能性すら欠ける場合は、法律の錯誤でも故意を阻却するのですから
事実の錯誤と法律の錯誤は、形式的な基準(事実に対する錯誤か、評価に対する錯誤か)で分けて、その上で、もし法律の錯誤なら改めて違法性の意識の可能性を検討する方が筋が通っていると思うのですが…。
これは僕の理解不足なんでしょうか?親切な方教えて頂けたら嬉しいです。

469 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:38:10 ID:???
>>468
あなたの見解は前田説だと思いますが
あなたの説明(〜ある場合は法律の錯誤、〜ない場合は事実の錯誤)は
ミスリードを誘いますね

前田説は事実の錯誤と法律=評価の錯誤の問題という次元から離れています

すなわち「一般人が違法性を喚起できる程度の事実の認識」という事実の認識
があるかどうかのレベルに還元してしまっているのです
そうしてその程度の事実の認識がある場合は(一般人ならば)違法性を認識し得る
すなわち故意責任を問えるとしているのです

470 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:44:41 ID:???
われながらわけわかんない説明だなw

要は今までの見解は
事実の認識の有無の問題と認識した事実の評価の問題を分けていたと

そして前田説は上記の後者を
実質的故意説をとることによって事実の認識の問題に還元したということです


471 :468:2007/02/11(日) 19:54:52 ID:???
>469,470さん
ありがとうございます。
そうですよね、やっぱり実質的故意論を採ることからの帰結なんですね。
ということは、形式的故意論→制限故意説と通説が好きな僕は、この論点でも通説の形式的基準(事実に対する錯誤か、評価に対する錯誤か)
で論述するべきっていうより、調子に乗って実質的基準とか立てたら、論理矛盾おこすという理解でよろしいでしょうか?
どうでもいいですが、予備校本って刑法総論だけは本当にむちゃくちゃですよね…。

472 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 19:57:40 ID:???
>>471
当たり前
前田説は行為無価値、結果無価値の平面でとらえられない次元の見解なので
素人がつまみぐいすると非常に危険

473 :468:2007/02/11(日) 20:01:12 ID:???
>472さん
ですよね。ありがとうございました!

474 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 20:10:29 ID:???
>>466-467
内田によれば事実行為で附合した時に370条但書後段の適用があるようなことが書いてあるのですが
(抵当物権の壁に宝石を埋め込んだ例)
どうして「424条の規定により……取り消すことができる場合」という文言からそう言えるのか分からないのです。
内田が異端説を吐いてるだけなのでしょうか

475 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 20:45:20 ID:???
>>474
370条但書後段が適用されるのは、高価な機械や樹木を付合させて、そのため、
もし法律行為なれば424条の詐害行為取消権の対象となすごとき場合である。
もっとも、付合は法律行為ではないから424条の適用はなく、
これに類する意味で抵当権が及ばないとして一般債権者を保護するわけである。

476 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 20:49:35 ID:???
>>475
ありがとうございます。
するとそれは424条の場合ではないわけですが、
なお「424条の規定により債権者が債務者の行為を取り消すことのできる場合」
に該当すると解することができるのはなぜでしょうか。
明らかに424条の規定で取り消すことができない場合だと思うのですが・・

477 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:05:47 ID:???
もし法律行為なれば

478 :473:2007/02/11(日) 21:08:49 ID:???
みんなぁーーーーー!!!! ありがとぉぉぉーーーーーー!!!!
おれのために集まってくれてぇぇーーーーーーーーーーーー!!!!

479 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:10:41 ID:???
>>477
条文にはそう書いていませんが

480 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:22:59 ID:???
>>479
横レスだが、書いてないといわれても、この条文の立法趣旨はそのようなものだとされているからしょうがない。
そう解さないと但書の意味がないことになるが、そういう無意味な規定とするのは不合理。

ま、いずれにせよこの但書は一般に>>475のいうような意味だと解されている。

481 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:24:12 ID:???
先輩方、とうれん受けた後の要点のまとめかたというか、復習に繋げるノート作りなどはしてますか?

482 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:25:41 ID:???
してない。

483 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:27:35 ID:???
>>481
復習は帰ってすぐする。
その時なるほどと思った点だけ箇条書きでメモしておく。
次の回の時にでもメモをみると記憶が喚起されてよい。
ノート作りまではしてない。

484 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:28:15 ID:???
>>480
そうすると、条文には反するが趣旨から考えて拡張解釈するのだということでいいでしょうか

485 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:32:59 ID:???
>>484
条文に反してない。
条文の合理的解釈から「424条の規定により・・・」という文言は、「事実行為でなければ424条の
要件をクリアするような場合」と読むのが自然ということ。
拡張解釈でなく、条文の文言の意味の合理的解釈の範囲。もとからそういう意味として規定されているということ。


486 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:33:58 ID:???
>>484
違うと思われ。370条但書を自然に読めば、>>475のような意味に解することになるだけ。

487 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:36:43 ID:???
>>485
それならば「事実行為でなければ」と書くべきだったのではないでしょうか。
容易に追加できる文言を書き込まなかった以上、反対解釈するのが合理的だと思います。

488 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:41:49 ID:???
>>487
容易に追加できるというけど、追加するまでもなかったということかと。

そもそも370条但書が問題にしてるのは、抵当不動産に動産を付加させた場合のことをいうとしか
考えられず、そのような行為は事実行為であるのは当然。
そして、最初から事実行為の場合について定めていると考えられる規定において、あえて「事実行為でなければ取り消せる」なんて
いう必要があるとは思えない。事実行為について規律している規定なんだから、「424条で取り消せる場合」とは
「事実行為だけど424条の要件を満たす場合」=「事実行為でなければ424条の要件を満たす場合」ということになる。

だから、最初から「事実行為でなければ」という文言は含意されており、あえて規定するまでもなかった。

489 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:42:51 ID:???
>>487
当たり前に読み取れることは書かないってのが法律の基本的な態度。
そのような法律が美しいとされるらしい。

490 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:43:29 ID:???
>>487
反対解釈の結果、規定の適用場面をなくすのが合理的なんでしょうか?

491 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:44:48 ID:???
>>483
俺もそんな感じ。で、答案かえってきたらコメントみてさらに加筆したりとか。
たまにコメントを参考に一から答案を作り直したりする。

492 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:45:25 ID:???
横レスだが


> 抵当不動産に動産を付加させた場合のことをいうとしか考えられず、

これは死因

493 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:46:05 ID:???
公務員関係の「自律性」って何のことでしょうか?
基本書見ても何も書いてないのでわからないんですが・・・

494 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:46:42 ID:???
>>492
横レスだが、根拠示さないとさらに場を混乱させるだけ。

スルーが妥当と判断する。

495 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:47:46 ID:???
>>494
法律行為により附加一体物になることなどいくらでもあるのにその場合は無視するのか?

496 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:47:47 ID:???
>>492
死因スレの住民だった身としては、そんなことで軽々しく死因といってほしくない

497 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:48:24 ID:???
>>495
・・・法律行為は424条が規定してるじゃん

498 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:49:03 ID:???
>>495
な ぜ こ こ ま で の 議 論 を 読 ま な い

499 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:49:43 ID:???
>>493
憲法の話?

500 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:50:58 ID:???
>>495
424条があるのに別個370条但書を規定したのはなぜか、という話なわけだが

501 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:51:56 ID:???
混沌としてきましたなぁ

502 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:52:00 ID:???
>>497
つまり詐害行為取消権で抵当権に勝てることを確認した規定が
370条但し書き後段だという解釈も成り立つわけだが

503 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:53:28 ID:???
前段が法律行為について述べているのに後段が事実行為について述べているという解釈は不自然だ

504 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:54:53 ID:???
関係ないが、>>502は内容からして原質問者だよね?
>>490から口調は変わっているが、今までずっと続いてた原質問者の
発言がなくなったタイミングと、それまでいなかった原質問者に賛同する意見が
出てきたタイミングが一致する点からすると同一人物と考えるのが自然と思うんだけど。

505 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:57:34 ID:???
とりあえず議論はよそでやれ

506 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 21:59:24 ID:???
確かに。1つの質問に対して発言者が増えると大体収集つかずに終わるから、
ちょうど潮時かもな。質問者もいないみたいだし、他の質問もスルーされてしまうし。

507 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:00:09 ID:???


↓ 次の質問へどうぞ

508 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:01:47 ID:???
憲法、刑法の択一プロパーは干拓で十分ですか?
それとも基本書やシケタイのがいいですか?
入門終了択一初受験です。

宜しく御願い致します。

509 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:04:01 ID:???
>>508
憲法は判例知識が多く問われるし、基本書や択一六法の引用部分じゃ足りない。
百選あたりが必要。
刑法は問題演習が必要不可欠。学説整理をするなら完択でも十分だけど、
問題を解けるかは別の問題。

510 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:06:01 ID:???
刑法って、択一六法も肢別本もいらんよな?

511 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:11:11 ID:???
択一六法は学説を調べるのに便利。
ある程度覚えておくと問題を解くのに役立つ。
まあ、問題集ときながら覚えてもいいけど。

512 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 22:17:08 ID:???
つまり370条但書後段を壁に宝石を埋め込んだような場合を指すというのは
趣旨から考えて当然だということですが、その趣旨はどこで知ることができますか?

513 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:14:52 ID:???
2項詐欺のところで、処分行為の有無が問題になるとき、
どういうふうに書いたらいいのか迷っています。

判例は、無意識的処分行為をあまり認めていないようですが、
その基準もよく分かりませんし、
どの説で、どういうふうに書くといいと思われますか。

ちなみに今のところ、シケタイの大塚説がいいのかな、と思っています。
が、論証の流れがよく分かりません。
できれば判例を組み込みたいのですが、前田の基本書しか持っていないので、
大塚説と判例の関係もよく分からないですし。。

514 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:15:26 ID:???
教科書

515 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:15:45 ID:???
>>463
ええ、ですからそれはいったい何の論点なのか、という問いなのですが。
あるとしようが、無いとしようが、非公開会社の新株発行には特別決議
が必要だっていう条文は変わらないわけで。


516 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:19:24 ID:???
小切手の静的安全保護のための制度として線引小切手などがありますが、
小切手の場合に特に静的安全を保護すべきなのはなぜでしょうか?

いわゆる論証パターンと呼ばれるものには、
「小切手の支払証券性を確保するため、信用証券化を防止し、静的安全を保護する必要がある。
そのために法はいくつかの制度を設けている。」
として、続けて、静的安全保護のための制度として、
線引小切手、支払委託の取消制限、後日付小切手、公示催告手続と除権決定
が挙げられています。

しかし
支払証券→(ゆえに)→静的安全保護の要請
という構図がいまいちピンときません。

ご講釈をお願いしたく思います。

517 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:27:19 ID:???
>>516
支払の手段としての証券=流通を前提としていない=動的安全より静的安全の重視

518 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:37:40 ID:???
>>516
信用証券にならない支払証券っていうことは、要するに、単に
現金払いのもつ危険性を回避する役にしか立たない証券だって
いうこと。
現金払いの危険の第一は、紛失・盗難の危険でしょ?
だとしたら、証券の紛失盗難の危険を完全に権利者に負わせ
ちゃったら、小切手っていったい何のための有価証券なのか
意味ワカランことになる。
だから、静的安全保護の要請が手形よりも高いわけ。
(といっても、完全に静的安全保護をやってしまうと、こんど
は小切手を譲り受ける方に現金にかえて証券を受け取るメリット
がなくなって、やっぱり小切手っていう制度を作る意味がない。
だから、善意取得を完全否定したり人的抗弁を接続するという
制度にもできず、間をとって小切手特有の制度を作った、と。)

と、私は理解していますが、どうでしょう。


519 :氏名黙秘:2007/02/11(日) 23:53:20 ID:???
>>517-518
あざーす!!

520 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 00:45:35 ID:???
>>513
うーん、質問の趣旨がよくわからん。
処分行為があるのか無いのかについて、
「無意識的処分説」ないし「意識的処分説」の論証をどう書けばいいのか
わからないので教えてください
(還元すると、両説の解説、ないし対立点を教えて欲しい)
ということかな?

521 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 00:50:47 ID:???
>>468>>471
ちょっと待った。事実の錯誤か法律の錯誤かを区別する基準を
「違法性を喚起しうるだけの事実の認識」としたのは、日本では藤木先生が最初。
有名どころでは大谷が採用している。詳しくは、八木先生の還暦記念論文かに書いてある。
かなたんの論文にも書いてあるはず。


形式的故意説でもこの見解はとることができる。
前田説と上記の説は基本的な視点は同じと評価されているが。

もっとも、予備稿本がそんなところまでフォローして書いているのではないと思うが。



522 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 01:42:47 ID:???

前田説→事実の錯誤で一元化
他説→事実の認識の問題が事実の錯誤
   違法性の認識(もしくはその可能性)の問題が違法性の錯誤

これだけの話にずいぶん長い説明だな。

523 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 01:45:28 ID:???
これかw
http://www.nicovideo.jp/watch/utMU9Ui4807r4

524 :513:2007/02/12(月) 01:58:34 ID:???
>>520
はい、結局はそういうことです・・・。

基本書、百選、予備校本、予備校の答案例といろいろ読んでみたのですが、
立場がバラバラすぎて、どの説で書くべきか分からなくて・・・。






525 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 03:01:32 ID:???
>>524
どの説で書くべきかは、自分が納得できる立場で書けばいいと思います。

詐欺罪において、
@詐欺行為と処分行為が結びついていなければなりません
(騙されたから処分する行為をしたという因果関係)
A処分行為と利益取得も結びついていなければなりません。
(その利益は処分行為により得られたという関係)。
このことには争いはありません。
問題は、詐欺行為と処分行為そして利益取得が
「被欺罔者の明示的な処分意思により直接に」結び突いている必要があるのか
すなわち、被欺罔者が処分利益を意識的に特定し、これを欺罔者に移転すること
それを目的に処分行為話される必要があるのかなのです。

また、処分行為というのは2項詐欺の可罰性を基礎づけるものです。
その可罰性は何に基礎づけられているのか。

この二つの点がこの論点を説く鍵になります。

無意識的処分説というのは、詐欺行為と利益取得が直接には結び付かなくても良い
そして、2項詐欺の可罰性は、詐欺行為により終局的に利益が移転したという事実で基礎づけられる
と考える見解です。
この立場では、詐欺行為が向けられた処分行為は「欺罔者の利益をまさに処分するもの」を目的とする必要はありません。
例えば、無銭宿泊の論点において、「ちょっと出てくる」「いってらっしゃい」というのは
宿泊代という利益を欺罔者に与える意識で行っているわけではありません。
欺罔者に宿泊代という利益を、結果的には与えています(かれは外出を許されたから、支払いを免れたのです)。
騙されたから外出許可をし(@)、許可されたから宿代を免れた(A)。
2項詐欺の可罰性は、被欺罔者が、Aの行為が事実として被欺罔者に利益を移転させることを知り
それを行うことで可罰性を取得すると考えます。


526 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 03:05:17 ID:???

他方、意識的処分説においては、@Aにくわえ、意思を媒介とした処分が必要であると考えます。


意識的処分説の考えは、意思を基準とすることで利得窃盗と2項詐欺を明確に区別できるし
むしろ意思を基準としなければ両者は区別できないのだ、と考えます。
そして、被欺罔者が「この利益を彼にあげよう」と考えるからこそ、欺罔者の利益取得の可能性が高まるわけです。
騙されれば、騙されたことに気づくまで、被欺罔者は欺罔者に被害回復することはありません。
あえて特定の利益の移転について騙すことは、その意味で、特定の利益の移転を意識させない場合と違う点があるのです。

無意識的処分行為説はこのように考えるのではなく、終局的に利益が移転するからこそ
被欺罔者の回復可能性が著しく減少する(法益侵害が高まる)と考えます。
そして、被欺罔者の処分意思を媒介としなくとも、@Aの要件により
利得窃盗と2項詐欺は区別出来ると主張します。

両者は、
被欺罔者が処分行為を行うとき、欺罔者が得る利益を認識している必要があるのか、ないのか
それとも、被欺罔者が処分したと考える利益と欺罔者が得た利益に同一性は必要か、不要か
という形で論点化されます。


527 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 06:13:53 ID:???
法学教室309号80頁(事例で学ぶ刑法「事例3」)によると、
結論から言えばどちらの説でもかまわないが、
最高裁の判示を意識しながら理由付けせよとした上で、
意識的処分説は最高裁の立場とはいえ傍論にすぎず、
反対説も有力なので問題意識を十分理解せよといっています。
そして、「問題意識は一言でいうと、『意識的処分行為説だと、
取られるものを気づかせないという詐欺の典型的なパターンが、詐欺罪の構成要件から抜け落ちてしまうが、
はたしてそれでよいのか』
ということである。」
だそうです。筆者は無意識的処分行為に傾いてるっぽいですが。

ちなみにこの連載は、新試験向けとということになってますが、
「今回の問題は時間制限を設けたとしてもせいぜい60分だろう」とか
「知識があるのになかなか合格しないタイプはこのような人が多い」とか、
むしろ旧試験を意識して作ってますし、どの論点は厚く書け・この論点は書かなくてもよいとか
至れり尽くせりですので、旧試験受験生こそ読むべきだと思います。

528 :513:2007/02/12(月) 12:49:27 ID:???
>>525-527
丁寧な説明、ありがとうございます。

それを踏まえたうえで、一応の論証を考えてみたのですが、
どこか訂正すべき点はないでしょうか。

529 :513:2007/02/12(月) 12:50:14 ID:???
2項詐欺罪が成立するためには、
@詐欺行為、A錯誤、B処分行為、C財産上の利益の移転、
これらが因果的連鎖の関係にあり、かつ、故意に包摂されていることが必要である。

そして、@詐欺行為はB処分行為に向けられたものであることが必要であるところ、
「ちょっと行ってくる」と言って外出を許させた行為は、B処分行為に向けられたものといえるか。

この点、昭和30年判例は、同様の事案において、債務免除の意思表示をさせることが必要としているが、
その内容について特に厳格な判断をしたのかどうかまでは不明である。

私は、処分行為が認められるためには、処分意思のあることが必要と考えるが、
債務免除の意思表示をあまり厳格に要求すると、利益窃盗が不可罰であることから、
処罰範囲が狭くなりすぎてしまい、刑法の法益保護機能を全うし得ない。

そこで、要求する処分意思の内容を緩和し、
@もし詐欺行為がなされたならば、財産上の利益が詐欺行為者に事実上移転してしまうことについて、一般的な意識を持っており、
かつ、
A被詐欺者が、錯誤に陥っていなければ、当然に必要な作為を行っていたであろうといえるような場合であれば、
処分意思が認められてよいと考える。

本問では、@もAも認められ、処分意思が認められる。
よって、「ちょっと行ってくる」と言って外出を許させた行為は、B処分行為に向けられたものといえる。

A錯誤、B処分行為、C財産上の利益の移転も認められ、
これらが因果的連鎖の関係にあり、かつ、故意に包摂されているといえるので、
2項詐欺罪が成立する。

以上です。よろしくお願いします。

530 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 12:56:07 ID:???
破産法の双方未履行契約の規律(破産法53条1項)についての質問です。

賃借人の破産のケースで、管財人が履行の選択をした場合に、相手方の請求権は
財団債権(148条1項7号)とされますよね。ここで、財団債権とされる範囲が伊藤説
と通説で見解が分かれます。すなわち、通説では、破産手続開始決定前の未払賃料債権
は、破産債権とされ、開始決定後の賃料債権は、財団債権となるとし、伊藤説では、開始決定
前後分けることなく、財団債権としています。

この帰結の違いは、双方未履行契約の規律についての制度趣旨の理解の相違によるものだということは
わかるのですが、どのような論理的な繋がりがあるのかがわかりません。誰かわかる方がいらっしゃったら
教えてください。


531 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 13:09:15 ID:???
>>私は、処分行為が認められるためには、処分意思のあることが必要と考えるが、
>>債務免除の意思表示をあまり厳格に要求すると、利益窃盗が不可罰であることから、
>>処罰範囲が狭くなりすぎてしまい、刑法の法益保護機能を全うし得ない。
>>そこで、要求する処分意思の内容を緩和し〜〜

 この部分の論理の流れがぐちゃぐちゃしていて読みづらいと思われます。

 「処分意思が必要なのか?」「必要であるとしてその内容は?」という2つの問いが
 含まれている論証なので

「処分意思は必要であると考える。そして、その処分意思の内容としては、〜」
 という形で、論理を分けて論証を展開するべきだと思います。

532 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 13:12:11 ID:???
>>本問では、@もAも認められ、処分意思が認められる。
>>よって、「ちょっと行ってくる」と言って外出を許させた行為は、B処分行為に向けられたものといえる。
>>A錯誤、B処分行為、C財産上の利益の移転も認められ、
>>これらが因果的連鎖の関係にあり、かつ、故意に包摂されているといえるので、
>>2項詐欺罪が成立する。

 「本問では認められるので」と簡単に言っているが、自分が立てた規範にどの具体的事実が
 あてはまるのかについて「具体的事実を評価した上で、あてはめる」という作業をするべきだと思われる。

 論証するスペースがない場合には、規範論についてウダウダ論じるよりも規範をサクッと定立してしまって
 あてはめを充実させたほうがいいと思います。


533 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 13:19:14 ID:???
>>そして、@詐欺行為はB処分行為に向けられたものであることが必要であるところ、
>>「ちょっと行ってくる」と言って外出を許させた行為は、B処分行為に向けられた
>>ものといえるか。
 
 「処分行為に向けられた欺網行為といえるのか?」という議論なのでしょうか
 「処分行為があるといえるためには、処分意思が必要か?」という議論なのでは
 ないかと思いますが・・・・ 問題設定の仕方は人それぞれですが・・・

>>この点、昭和30年判例は、同様の事案において、債務免除の意思表示をさせることが必要としているが、
>>その内容について特に厳格な判断をしたのかどうかまでは不明である。

 判例をせっかく指摘しているのに、私は判例を知っていますよということにしかこの論述が役に立っていない。
しかも、判例は「債務免除の意思表示が必要である」としているので、処分意思の内容については明確であるはず、
それを不明とするのはおかしい。通常、判例は、債務免除の意思表示まで必要とすると詐欺罪の成立範囲が狭くなりすぎる
のではないかという形で批判される。

 「処分意思の内容について判例は〜という立場である。でも、〜という不都合があり妥当じゃない。だから、私は〜の理由により
 処分意思の内容について、〜という立場に立つという形の論理展開をするべきじゃないかな
  
  あくまで論証するのは自分の立場。自分の立場を論証するために判例を用いるべきだと思う。

534 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 15:07:32 ID:???
憲法の条文で、

国会は(41条など)
両議院は(55条など)

の違いがわかりません

535 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 15:19:05 ID:???
質問です

芦辺憲法「国会」の「二 国会の地位 3唯一の立法機関」の記述p270
なんですが、
対象が不特定多数→法適用の平等→事件処理における予測可能性」
ここまでは理解できますが、
そこからなんで「経済社会発展の促進」につながるのでしょうか?
どんな具体例をイメージされてこういう記述をしておられるのか
よくわかりません。
なんとなくというようなアバウトな理解しか持てないのが不安です。
よろしくお願いします

536 :513:2007/02/12(月) 15:36:05 ID:???
>>531
おっしゃるとおりだと思います。

>>532
>>「本問では認められるので」と簡単に言っているが、自分が立てた規範にどの具体的事実が
>>あてはまるのかについて「具体的事実を評価した上で、あてはめる」という作業をするべきだと思われる。

>>論証するスペースがない場合には、規範論についてウダウダ論じるよりも規範をサクッと定立してしまって
>>あてはめを充実させたほうがいいと思います。

そこは実際に問題を解くときにはそうするつもりなのでOKです。
丁寧に指摘していただきありがとうございます。
ただサクッと書くのがまた難しいのですが・・・でもまずは理解するのが先ですよね。

537 :513:2007/02/12(月) 15:36:37 ID:???
>>「処分行為に向けられた欺網行為といえるのか?」という議論なのでしょうか
>>「処分行為があるといえるためには、処分意思が必要か?」という議論なのでは
>>ないかと思いますが・・・・ 問題設定の仕方は人それぞれですが・・・

実はそこもよく分からなかったところなのですが、
B処分行為よりも@詐欺行為のほうを先に検討した場合、
厳密には@詐欺行為のところでこの論点が問題になってしまうと思ったのです。

>>判例をせっかく指摘しているのに、私は判例を知っていますよということにしかこの論述が役に立っていない。
>>しかも、判例は「債務免除の意思表示が必要である」としているので、処分意思の内容については明確であるはず、
>>それを不明とするのはおかしい。通常、判例は、債務免除の意思表示まで必要とすると詐欺罪の成立範囲が狭くなりすぎる
>>のではないかという形で批判される。

百選5版p96〜97の解説によると、
「本判例(昭和30年判例)は、・・・『・・・債務免除の意思表示をなさしめることを要する』としているが、
『単に逃走して事実上支払をしなかっただけで足りるものではない』と続いていることからすると、
詐欺罪の成立には相手方の交付行為が必要だということを確認する趣旨と読むことも可能であり、
交付行為の意思要件についてとくに厳格な判断をしたものかは不明である。」
とされていたので、判例の理解の仕方が固まっているわけではないのかな、と思い、
上記のような論証を書いてみました。
ただ、おっしゃるとおり、私の判例の紹介の仕方はイマイチだったと思います。。

538 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 16:17:08 ID:???
おまいら学者になるのか?


539 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 16:27:03 ID:???
>>535

>>事件処理における予測可能性」ここまでは理解できますが、
>>そこからなんで「経済社会発展の促進」につながるのでしょうか

 芦部先生がどのような意図でこの文章を書いたのかはわかりませんが、自分なり
の理解を示すこととすると、刑法の罪刑法定主義のところの議論を参照すればいいのでは
ないかな。 つまり、「誰に対しても同じように法律が適用されると、どう行動すれば、どう
法的に規律されるのか予測可能になる。そうすれば、法適用についてビクビクすることなく自
由にそしてアグレッシブに(笑)行動できる。そうすれば、経済社会も発展するっしょ」ってこと
 じゃないかな

540 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 16:32:08 ID:???
>>538
この程度は普通だろ。

541 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 16:48:55 ID:???
>>534
「国会は」→衆議院と参議院の両方が賛成した時に「国会」の意思になる(例外→衆院の優越・緊急集会)

「両議院は」→「衆議院は」と「参議院は」を合わせた言い方。片方の意思だけでよい

542 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 16:54:00 ID:???
>>541
なるほど。
で、「国会は」って41条と64条ですよね。
弾劾裁判所は片方の議院だけでは設置できないことでますます、納得です。

543 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 17:39:24 ID:???
>>540
いや、こんな所で語り合ってるのは学者肌でないと出来ないかと思って


544 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 17:46:18 ID:???
友達が居ないんだよ

あ、学者肌かw

545 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:11:55 ID:???
質問です。
内閣総理大臣って、国会議員の中から選ばれるんですよね?
そうしたらその総理大臣って国会議員兼総理大臣ってことですか?
総理大臣になったら議員の資格はなくなるのですか?
おしえてください。

546 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:16:38 ID:???
>>545
議員兼総理大臣です。

それゆえ、その人が後から議員じゃなくなった場合に
総理大臣でなくなるのかどうか(任命の時に議員であればいいか、在職の要件か)
というのが議論になっています。

547 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:20:25 ID:???
ありがとうございます。
長年の疑問でした。

じゃあ、内閣の大体は国会議員で構成されてますよね?
それで三権分立果たせれるんでしょうか?

548 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:24:44 ID:???
>>547
別に三権分立である必要は無い。
権力分立であればいいんだから。


549 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:29:07 ID:QcrKQ1gl
>>545
内閣総理大臣が国会議員であることは、
指名の要件であるとともに、在職の要件でもある、
と解するのが「通説」である。

550 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:34:41 ID:???
>>547
指摘のとおり、現行憲法は厳格な三権分立ではない。
これは議院内閣制を採用していることの帰結。

厳格な三権分立を目指すのであれば大統領制をとる必要がある。

551 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:38:34 ID:???
じゃあ、内閣大臣の人たちは国会議員の活動をしながら
国務大臣としての活動もしてるのですか?

552 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:38:55 ID:???
>>547
長谷部先生の新書を立ち読みしてみるといいかも

553 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:41:21 ID:???
>>551
そのとおり。
もっとも、国会議員の活動といっても議事堂で寝ているだけだけどね。

554 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:48:39 ID:???
>>552
今度立ち読みしてみます。
>>553
ありがとうざいました。
なんかすっきりしました。
これで司法試験の勉強も心置きなく取り組めます。

555 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:57:55 ID:???
>>546の議論の通説は>>549ということでおk?

556 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 18:58:22 ID:???
>>555
おk

557 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 19:00:38 ID:Ii37FBKe
他人名義の登記(物件的なもの)では、何らかの自分の権利(債権的なものだったような・・・・)を誰か(第三者だったか債権者だったか・・・・)に対抗できない

というような内容の判例が、あったようななかったような気がするのですがどうしても思い出せません。
どうかそのようなものや似たようなものをご存知でしたら教えてください。

558 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 19:06:37 ID:???
>>557
借地借家法10条の対抗要件についての判例。
借地上に登記された建物があれば賃借権の対抗要件とすることができるが、
この登記名義は賃借人名義のものであるか否かという問題。
判例は同じでなければならないとした。

559 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 19:07:48 ID:???
>>558
一部訂正。言葉が抜けた。

×登記名義は賃借人名義のものであるか否か
○登記名義は賃借人名義のものである必要があるか否か

560 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 19:07:57 ID:???
>>558
その判例は知ってたけどその判例のことだとは思いつかなかった
あんた高適性だな。尊敬しました

561 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 19:08:11 ID:Ii37FBKe
>>558
ありがとうございます!

562 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 20:36:24 ID:???
要件事実の記載例をみてると、まったく論点が出てこないのですが、
こんなんでクリアーできるんですか?
論点落としまくりなきがするんですが。

563 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 20:45:27 ID:BQkKSOjk
百里基地訴訟ではなんで憲法9条が出てくるの

「土地を国に売り渡す行為が98条1項の「その他の行為」に含まれるか。9条に反するものとして無効になるのではないか。」
って問題提起してあるんだけど、

売買契約の効力を争うのに、なぜ戦争放棄の9条を持ち出してくるのかわからない。
売買契約と戦争放棄と、どういうつながりがあるの

ご教授ください

564 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 20:48:26 ID:???
>>563
判決原文を読みましょう
http://www.hiraoka.rose.ne.jp/C/890620S3b.htm

565 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 20:48:48 ID:???
類型別会社訴訟〈1〉 東京地方裁判所商事研究会
という本がありますが、
これは試験的にはつかえますか?

566 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 20:50:05 ID:???
>>565
判例タイムズの本ですね
実務用の本です
それに会社法制定前に連載されたものなので
いちおう会社法対応させてありますが会社法プロパーの論点は
あまりありません

567 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:00:02 ID:???
>>562
何だ。いきなり。

568 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:06:37 ID:???
>>562
何の話をしているのかまったくわかりませんが

569 :513:2007/02/12(月) 21:16:23 ID:???
だれか>>537についてもコメントしていただけないでしょうか。

570 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:24:58 ID:???
ここは初学者が初学者の質問に答えてるから、わかる質問簡単な質問しか答えられないんだよw
答えてもレベル低いし

571 :562:2007/02/12(月) 21:36:30 ID:???
請求の趣旨
請求原因
認否
抗弁
認否
再抗弁
・・・・・・・・
と続きますが、この中に「(条文の文言)」が問題となる、みたいな論点が
ないということです。


572 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:38:32 ID:???
>>571
それは法律の解釈が争点になっていない事件の判決文だから
そうなっているだけの話


573 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:41:15 ID:???
>>569
行為の客観面だけ捉えれば、
詐欺行為が、人を錯誤に陥れ、それにより利益取得と因果関係のある行為が生じた
といえれば良いのではないでしょうか。そのうえで、利益取得の原因となった行為が
「処分行為」と評価されるには、行為主体が特定の利益を認識し、それを処分しているのか
という問題になります。

詐欺行為が行為者の意図した利益取得とその処分行為に向けられているかは
故意の問題になると思います。


574 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 21:44:10 ID:???
>>571
どの本を指しているのかまるでわからん。
もしかして判決文か?

575 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 22:04:38 ID:???
お答えお願いします。
Aが甲になりすまし、甲所有の不動産をBに譲渡した。というケースについてなんですが、これをAの無権代理と構成できないでしょうか?
私の考えでは、顕名は直接本人の名前でも良いことから、Aが甲の名前で顕名をし、そして代理権限がないことから無権代理と考えました。
どうでしょうか?

576 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 22:11:27 ID:???
>>575
君の事案では、Aは甲を代理する意思(効果を甲に帰属させる意思)は無いのだよね?

顕名とは本人のためにすることの表示ですよね。

代理人が直接本人の名で行為する場合において
(「彼の為にします」という事を明言しない場合)
周囲の状況等から「本人のためにするのだな、
その意味で本人の名で行為するのだな」と評価できるから
から顕名として認められるのです。

貴方の構成は、他人物売買と無権代理をごっちゃにするもので
非常に危険きわまりないものです。

577 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 22:45:11 ID:???
>>576
参考までに、貴方のいう他人物売買と無権代理の区別を教えていただきたい

578 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 22:51:26 ID:???
>>557
代理行為として行ったが、代理権が無かったときが無権代理。

他人の物を、自分の物と偽り、自分を売り主として売買契約をしたときが
他人物売買。

579 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 22:59:51 ID:???
「自分の物と偽」ることは必要ないでしょう。
効果の帰属先が自己か本人かという行為者の主観で区別するということ?

580 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:02:41 ID:???
>>575
類推適用が考えられないわけじゃないけれども
その事案で代理権授与表示が認められるケースはほとんどないんじゃないかな


581 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:04:42 ID:???
110条なら代理権授与表示は必要ない

582 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:05:26 ID:???
んじゃ代理権授与が認められるケースはほとんどないとしとく

583 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:06:43 ID:???
>>579
いや、代理行為として行っているか、で区別。
まあ、それを言い換えると
効果の帰属先が自己か本人かという行為者の主観で区別となるけど。



584 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:13:13 ID:???
>>583
それは誰の説ですか?

585 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:24:55 ID:???
>>584
通説。というか、他の説って何があるん?
代理行為をしたけど代理権がないのが無権代理
他の人の物を売るのが他人物売買。

他の区別基準は??

586 :513:2007/02/12(月) 23:34:14 ID:???
>>570
そこを何とか!w

587 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:43:48 ID:???
>>585
自信満々でウラもなしに「通説」と言い切るところがなんというか。。。


>他の人の物を売るのが他人物売買。

代理の場合は、他の人の物を売らないのですか?
それとも、代理は他人物売買の一類型とお考えなのですか?

この考えが通説とは、とても思えないのですが。。。

588 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:51:18 ID:???
>>587
揚げ足ばかりとってないで、自分の考えを述べたら?

代理行為で他人の物を売ったけど、代理権そのものが無ければ無権代理。

代理権を与えられて代理行為で他人の物を売った場合、他人物売買。

簡単でしょ。
そして、どこをどう読んだら代理を他人物売買の一類型と解釈できるのやら、、、


まず、取引行為の有効性の問題が無権代理の問題。
取引行為が有効だとしても、処分権限の有無が問題になるのが他人物売買。



589 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:53:27 ID:???
「代理権を与えられて代理行為で」他人の物を売った場合、他人物売買。



他人物売買と代理権との間にはなんの関係もないのでは?

590 :氏名黙秘:2007/02/12(月) 23:54:58 ID:???
>>589
???
>>578の馬鹿が
>代理の場合は、他の人の物を売らないのですか?
>それとも、代理は他人物売買の一類型とお考えなのですか?
などというから、それについて答えただけだが?

591 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:02:06 ID:???
>>578の馬鹿が


578 :氏名黙秘 :2007/02/12(月) 22:51:26 ID:???
>>557
代理行為として行ったが、代理権が無かったときが無権代理。

他人の物を、自分の物と偽り、自分を売り主として売買契約をしたときが
他人物売買。


592 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:07:12 ID:???
荒らし(>>591>>589>>587>>584>>579>>577)は今後スルーで

593 :562:2007/02/13(火) 00:07:21 ID:???
>>572
では、論点はどういう風に書くべきでしょうか?

>>574
法曹会の言い分方式15です。

594 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:12:02 ID:???
>>593
法解釈の試験問題と要件事実の試験問題は
基本的に別々に出されると思った方がいい
(実務では両方の問題が混在してるけれども)
前者はいわゆる旧司の問題を見ればいい
後者は請求原因、抗弁、再抗弁・・と区分けできるかが問われている

595 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:13:14 ID:???
疑問なんだが、法律行為の有効要件の話である代理権の話と
法律行為の成立要件(内容)の話である他人物売買の話って
そんなに混同しやすい?

596 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:15:04 ID:???
>>562
君の言うとおり、そのままでは論点落としちゃうよ。

要件事実は思考整理のための道具であって
問題を解決できる万能道具ではないよ。

だから、要件事実論は適度に信仰するに留めて
おいたほうが良いのではないかと思う。

597 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:16:06 ID:???
>>593
その本は論点解説とかではないから、そもそも目的が違う。
そして、いわゆる試験答案を書くためにその本の形式に従うのは間違い。

なお、研修所にいくと、論点を書くことになる(それは、なぜ抗弁事由になるのか、などを論じる)。

例えば、無権代理人への弁済が準占有者への弁済(478条)として認められるか
という論点は、債権者の代金支払い請求に対して、債務者が準占有者への弁済の抗弁を主張できるのか
という部分で論じられることになる

598 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 00:23:48 ID:???
あと、94条2項における「登記」が保護要件なのかは
要件事実(小ブロック)として登記の具備の主張が必要か
で論じられる。

さらに、110条における基本代理権の意義も、
要件事実として何を主張する必要があるのか、
という部分で論じられる。

599 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:03:55 ID:???
一応確認しときたいのですが、

他人物売買→契約締結者に効果帰属
代理→本人(所有権者)に効果帰属

ですよね?

600 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:09:23 ID:3nW+cfT/
単純に顕名の有無だろ

あれば無権代理、なけりゃ他人物売買

601 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:16:13 ID:???
でも本人の名を代理人の自己の名であるとしたときも表見代理が成立するからややこしくなる

602 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:21:49 ID:3nW+cfT/
本人の名を出した時は、顕名ありと見るに近い

顕名っての背後にある概念が代理意思
民法の大原則、私的自治から、他人間の契約を本人に帰属させるには
その代理人(無権)帰属させる意思が必要

代理意思が見て取れれば代理、もしくは無権代理、時には表見代理
なければ他人物売買

603 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:26:01 ID:3nW+cfT/
× その代理人(無権)帰属させる意思が必要
○ その代理人(無権)に帰属させる意思が必要

604 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:34:15 ID:???
代理意思なんて不明確なものじゃなくて、
「自己の名で」なら他人物売買で、
「本人の名で」なら無権代理(代理権がない場合)でいいんじゃないの?

605 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 01:51:04 ID:3nW+cfT/
いやまぁ、たいていはそれでいいんだけどさ

顕名があったけど、それは錯誤に基づくもので、代理意思が
存在しない時に、錯誤の主張を認めるかって議論も一応ある

まぁ、100条について、顕名があれば、代理意思があるものとみなす
と考える見解からすれば反証を許さないから>>604のいうとおりになる

あとは商法においては顕名は不要だけど、当然代理意思は必要だから
無駄な議論とは言えない感じ

606 :562:2007/02/13(火) 02:12:29 ID:???
私へのたくさんのレス、真にありがとうございます。
最近ここ荒れてたけど、こんなに心ある人が残ってたとは。

>>594、596
>実務では両方の問題が混在してるけれども
これを目指してます。
私は、いわゆる旧試験でいう「主張」を思いつかないので、
要件事実の請求の趣旨で代用しようと思ってます。
ゆえに、当分要件事実は捨てれません。

>>597
自分は以下のような形式を採用しようと思ってます。

1論点的なもの
(例:解除での催告+催告の期間)

原告の請求の趣旨は解除である
請求原因は、@催告したこと・・・・・(他は割愛)
@については、一つの催告で付遅滞の催告と解除の催告をかねることが出来るか
問題となる→論証
また、期間を定めない催告は「催告」(541)に含まれるかが問題となる
→論証

2、立証責任の配分
(例:売買での履行期限)

請求原因として、売買契約が結ばれた。
なお、履行期限は債務者の利益であること、賃貸借と違い本質ではないこと
から要件事実にはあたらないと考える

荒削りですが。





607 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 07:10:47 ID:???
いま、法学板がもうずっと人大杉 で見れないんですけど
こんな朝から人大杉になるんですか?
何かいい対処法無いですか?

608 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 07:37:20 ID:???
>>575
甲名義で契約すれば無権代理
A名義で契約すれば他人物売買

要は当事者であるかないかによる

609 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 07:56:45 ID:???
うぁぁぁ、混乱するぅぅ

こんな時に常識博士が居てくれたらなあ…

610 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 08:48:10 ID:???
2通りの請求権について教えてください。
たとえばAの土地をBに寄託するという寄託契約を結び
その土地の名義はBにしたとします。
その後20年ぐらいたって、Aが死んでAの相続人A'が現れBに対して
その土地の返還請求するときの場合ですけど
Bが寄託契約に基づく請求権は消滅時効にかかっていると主張した場合
A'はその土地の所有権に基づき物権的請求権を行使できるものなのですか?
また、消滅時効にかかっているといないとにかかわらず
このような2種類の請求権が行使できそうな場合はどのように
処理されるのですか?お願いします。


611 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 08:54:48 ID:3nW+cfT/
>>610
どっちでも好きな方で

民訴の話なら、旧訴なら既判力は請求権ごとにしか及ばない
新訴ならどっちかで負ければもう一個の請求権に既判力が及ぶ

612 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 09:03:56 ID:???
司法書士のテキストに,
通謀虚偽表示とは,相手方と通謀し,
内心の意思を秘匿してそれと一致しない効果意思を表示して外形上の意思表示をつくりだすこと。
って書いてあったんですけど,
通謀虚偽表示って表示に対応する効果意思がない場合だったと思うんですが,
内心の意思と一致しない効果意思を表示しても通謀虚偽表示になるのでしょうか?
効果意思と表示が一致していたら意思表示は有効な気がするので困ってます。

613 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 09:10:08 ID:3nW+cfT/
内心の意思(A)を秘匿してそれと「一致しない」効果意思を表示(@)して外形上の意思表示をつくりだす

「一致しない」ってことは
表示に対応する(@)、効果意思(A)が無い場合じゃん

614 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 09:11:12 ID:3nW+cfT/
たぶん、効果意思と表示が一致して無いって話と、
本人がそれに気づいてるか気づいてないかって話とが
ごちゃってなってる

615 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 09:19:45 ID:???
>内心の意思を秘匿してそれと一致しない効果意思を表示して外形上の意思表示をつくりだすこと

これは心理留保じゃないかな?
通謀虚偽表示は、
「内心の意思を秘匿してそれと一致しない効果意思を表示し、外形上の意思表示を行い
 相手方もそのことを知っていること」
位のイメージだけど。

>内心の意思と一致しない効果意思を表示しても通謀虚偽表示になるのでしょうか?

内心の意思が効果意思です。
内心の意思と一致しない効果意思を表示するという行為は、
効果意思を内心の意思と捉える以上、不可能だと思われます。
「内心の意思」≧「効果意思」≠「実際に表示された外形からはその人の意思と見えるもの」を整理してみてください。

616 :615の訂正:2007/02/13(火) 09:39:32 ID:???
すいません。定義と全く対応できていない説明でしたね。

「表示された効果意思」と「内心の効果意思」を分けて考えるとわかりやすいと
思います。

「内心の(効果)意思」を秘匿して「それと一致しない「表示された効果意思」を表示して」外形上の意思表示をつくりだすこと
無効の意思表示とします。

通謀虚偽表示は、「表示された効果意思」に対応する「内心の効果意思」がない場合なので、
「内心の効果意思」と「一致しない「表示された効果意思」を表示」しても
通謀虚偽表示になります。

615で言いたかったのは、内心の意思と一致しない「内心の効果意思」を表示するという行為は、
「内心の効果意思」を内心の意思と捉える以上、不可能だと思われます。って当たり前の事でした。。。

617 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 10:31:28 ID:???
>>616
すごくよくわかりますた!ありがとうございますた!

618 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 12:45:35 ID:???
>>617
いえ、わかっていただけて良かったです

619 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 13:26:38 ID:adU2bQhY
お願いします。会社法です。

典型的な質問じゃないんですけど
募集株式の有利発行の際に、取締役の説明・株主総会の特別決議等の手続を経て適法に発行したとしても
その払込金額が著しく不公正な額だったら、やっぱり引受人は差額の支払い義務(212条1項)を負うんですか?
取締役は過失がないので責任は負わないのは判ります。
引受人も負うわけがないとは思うのですが、法律構成がどうなるのか分かりません。

620 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 13:28:53 ID:???
>>619
本質は不当利得だから703・704のように考えたらどうか

621 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 13:33:16 ID:adU2bQhY
>>620
なるほど、反対解釈で法律上の原因があるから返還せずともよい。
ということでしょうか?

622 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 14:07:38 ID:???
>>619
今条文しか手元にないけど,1号の「通じて」の要件とかで
は処理できないの?
あと,620がいうのは,帰責性がなくても元本は返さざるを
えないってことでは?

623 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 14:54:50 ID:???
特定物の引渡債権(債務)について質問です

400条で債務者には目的物の保存についての善管注意義務が規定されており、
それは結局は415条と同じ事を示していて、責めに帰すべき事情の不存在を債務者が立証しなければならないとされています。

ところが483条は引渡をすべき時の現状で引き渡すと規定しています。

すると例えば古本を注文して送られてきたら破れていたという場合に、
債権者は敗れていることと損害を主張立証すれば足り、債務者の側で無過失を立証しなければならないのでしょうか。
それとも引渡をすべき時の現状より劣っていることを債権者が主張立証しなければならないのでしょうか。

624 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 15:11:10 ID:n39bQ5fO
他人物売買で、真の所有者の追認(116条類推)しない限り、この他人物売買は有効にならない。
という記述があったのですが、

他人物売買に、追認という概念が適用できるのでしょうか?
A(真の所有者) B→Cのとき
AがBに譲渡するのが筋だと思うのですが・・

625 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 15:12:25 ID:???
>>624
追認があればBに代理権があった場合のように処理するということでどうだろうか

626 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 15:18:06 ID:n39bQ5fO
>>625
とすると、他人物売買でなく、代理による売買になるということですよ?!
他人物売買ならではのメリットがあるような場合は、代理にしてしまうと問題はないのでしょうか?
(例えば、Bの方が高く売れる営業テクがある。Aは追認する?!ぐらいだから、Bに売っても構わないと思っていると思われますし)


627 :625:2007/02/13(火) 15:19:10 ID:???
>>626
じゃあやっぱり代理じゃないってことで。

628 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 15:33:11 ID:???
>>624
まずは出典を書いてくれ。

629 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 15:34:28 ID:???
>>623
それは難問だからこのスレの住人のレベルでは回答不能

630 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:08:28 ID:???
>>629
そんなの基礎だろw
基本的に債務不履行の場合は挙証責任は被告つまり債務者側にあるよな。
そして善管注意義務は管理者が善良の管理者としての注意を払ってその
目的物を保管しなければならないことを意味している。
そしてその危険負担(534条)は、債務者がこの事例の場合その目的物を送れば
債権者側に移転する。

このとき483条は415条の特則と考えられるから当然債務者はその目的物を
送達した時点、つまり業者なりに現状で引き渡した時にもう危険は負担しなくてもよい。
だから挙証責任を債務者は負わない。

寧ろ債権者側つまり原告がその引渡しに瑕疵があることを証明しなければならない。
それは特定物債権の特殊性よりきてるんだがな。


631 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:14:04 ID:aTiM3Qip
簡易の引き渡しにおいて、例えば賃借人がその物を買った場合、意思表示のみで占有権がうつるとありますが、賃借人はすでに他主占有という占有権をもっているとはならないですか?基本がわからないので、教えて下さい。

632 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:16:18 ID:???
他主占有を簡易の引渡によって自主占有に変える

633 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:16:30 ID:???
>>619
払込価額が適法な手続によって株主総会で承認された以上、たとえ
「著しく有利」な価額であっても、それはもはや「不公正」な価額
とは言えないのではないでしょうか。この場合の「不公正」とは、
他の株主にとっての不公正さなのですから、その株主たち自身が有利
発行をやむを得ないものとして了承している以上、不公正さの要素は
治癒されたと言うべきではないかと思いますが。(もちろん、法律上
の原因のある利得なのだから、不当利得にもならない。)


634 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:25:00 ID:???
>>624
テラワロス
法学部1年なら許してやるがな。

その事例ってようはAに黙って勝手にAの物をBがCに売ったからAがCに対して
無権代理類似の関係を類推適用して売買の無効を主張するって事例だろ?

Aに帰責性がない場合は表見代理が適用できないからAに物を返還しないといけないけど
その場合はCはBに対して民法561条の追奪担保責任を追及できるでおkだろ。

上記の例はAがBに対して116条の追認を与えなかった場合やBがAからの追認を証明し得なかった
場合の話な。


635 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:30:21 ID:???
>>634
無権代理「類似の」関係を「類推適用」ってどういう意味ですか?全く意味がわかりませんwww

636 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:36:43 ID:???
>>631
占有の定義から勉強して来いww
他主占有ってのは完全な占有権じゃないから民法162条とかの時効を援用できない。
なぜなら所有の意思を有してないから。
占有権の定義は占有の意思を持ってその物を占有するだから他主占有じゃ
占有してないのとかわらん。
ただしこの他主占有ってのはその占有者の主観的なものから決めるのではなく、客観的に
決める。だから泥棒でも自主占有となる。

637 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:38:44 ID:???
はあ?他主占有も完全な占有権だろ。占有訴権だって出来るじゃん。


638 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:40:40 ID:???
>>637
ちょwww占有権の定義言ってみwwwww

639 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:42:07 ID:???
教える振りして適当なこと言うって悪質だな

640 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:43:40 ID:???
>>638
なんかモノ持ってたら勝手に発生するのが占有権だろ?


641 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:44:58 ID:???
詳しく説明してやるが占有権ってのは1、その物を占有すること2、所有の
意思を持って所有すること

この二つが備わって初めて完全な「占有」って言えるの。
他主占有ってのはその占有の意思が欠けてるわけだ。
おまえが言ってるその占有訴権ってのは悪意者でもできるということだろ?
悪意ある占有と他主占有はまた別だww
ここまでおk?

642 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:46:20 ID:???
>>631
> 簡易の引き渡しにおいて、例えば賃借人がその物を買った場合、意思表示のみで占有権がうつるとありますが、賃借人はすでに他主占有という占有権をもっているとはならないですか?基本がわからないので、教えて下さい。
つーか、動産物権変動の対抗要件としては、簡易の引渡しが無いとやっぱり困
るでしょ? 従前の占有をもって引渡しがあったとすることは出来ない。

>>641
ええー?

643 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:49:33 ID:???
>>631
×賃借人がその物を買った
○賃借人がその物を借りた

質問自体がおかしいww

644 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:50:18 ID:???
>>643
?

645 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:52:13 ID:???
>>644
ちょwwwからかってるか?
賃借人は「物をか・り・た」人をあらわす法律用語なw

買ったら単に「買主」だwwww

646 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:54:00 ID:???
おいおいこのスレは池沼しかいねえのかよ。。。
チン弱人がモノを買ったから簡易の引き渡しが問題になってんだろ。。。

647 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 16:55:11 ID:???
スルーしとけ。
ただ場を掻き回しに来ただけだろ。

648 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 17:10:10 ID:???
危うく占有について熱く語るところだったぜ。

649 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 17:32:20 ID:k2OeyQei
>>622
ありがとうございます。
212条の通謀が具体的にどのようなものを指しているのかは分かりませんが
株主たちの決定がある以上は、その決定に沿った引受けや金額等が否定される理由はないと思うんですよ。
>>633
なるほど、言われてみれば当人達の承認があれば「不公正」とは言い難いですね。
ありがとうございました。

650 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 17:48:41 ID:R9pAZbY4
自主占有とは、所有の意思をもってする占有のこと。
他主占有とは、所有の意思のない占有のこと。

所有の意思の有無はその占有を生じさせた原因たる事実の性質によって
客観的に判断される。
だから賃借人や受寄者は他主占有ってことになってる。

しかし本件の場合は賃借人がその借りていたものを買い受けた。
この場合には他主占有から自動的に自主占有となるよ。
他主占有かどうかはその占有を生じさせた原因から決まるからね。
売買で物を買ったんだからもう所有権を取得したことになるよね。

他主占有っていうのは完全な占有権じゃないんだ。
自主占有となって初めて時効の援用等が受けられるんだよ。
他主占有は所有権の取得時効の基礎である占有(民法162条)には含まれないんだ。
所有権を取得したのに制限物権である占有権(ここでは他主占有かな)のままでいるわけにはいかないからね。

そういうわけで他主占有を持っている状態になるんじゃなくて
完全な占有権を含む所有権を取得したという状態になると言ったほうが妥当であると俺は思うよ。
ちなみに売買成立時からその物についての所有権はその売主に主張できるけど、現実の引渡しを
受けなかったらその売主が、第三者に売り渡しちゃって、その人が現実に引渡しを受けちゃったら
もうその物はその第三者からは取り替えさえないことになっちゃうから。
これが即時取得(民法192条)ね。

651 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 17:52:51 ID:???
>>641
w
w
w
w
w

652 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 17:54:33 ID:???
>>650の主張をまとめると
結論:他主占有は不完全な占有である
根拠:162条の占有に含まれないから

しかしこの主張が全くの誤りであることは議論の余地がない

653 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:05:46 ID:R9pAZbY4
>>652
他主占有は162条の占有には含まれませんよ。

654 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:10:34 ID:???
何そのトートロジー

655 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:11:55 ID:???
>>653
ワロタwww
こういうのを排除するために適性試験の論理パズルがあるんだと気付いた

656 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:12:30 ID:???
不完全な占有とかいうのはどうでもいいんだが,他主占有
から自主占有になる際に引き渡しがいるから,簡易な
引き渡しの方法をとるんだってことでいいんじゃないの?
632で話は終わってる。

657 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:14:16 ID:???
合格者だが、今では気が向いた時だけしか回答していない。
理由は
1 質問者が放置していることが多い。
 質問しっぱなしで、レスがないから、見てないと判断してしまう
2 あおり、池沼が増えた。
 かつては、ある回答者に「有益な疑問」をぶつけて議論が発展することが多かった。
しかし、今は>>651>>654みたいな池沼が中心になり、議論にならなくなった。
だから。


658 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:15:48 ID:R9pAZbY4
>>655
なにも間違ってないんですけど。他主占有は所有権の取得時効の基礎たる
占有には含まれませんよ。

他主占有から自主占有に転換する場合を説明すると
@他主占有者が自己に占有をなさしめた者に対し「所有の意思があることを
表示」民法185条前段

A他主占有者が「新たな権限」により所有の意思をもって占有を始めたこと。
民法185条後段

賃借人が賃借物を買い受けたとき、賃借人の他主占有は自主占有にかわりますよ。
他主占有が自主占有にかわるために上記のような要件を課したのは
、他主占有から自主占有への変更が客観的にわかるようにし、もって真の
権利者の権利行使の機会(時効の中断等)を保障するためにあるんですが。

659 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:18:22 ID:???
>>658
内容が間違ってるんじゃなくて見当はずれだといってるんだよ

660 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:19:08 ID:R9pAZbY4
え、私間違ってませんよね。
ものすごく反論されるのでユウヒカクとCbookとコンデバを確認して
レスしたのですが。

661 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:20:08 ID:???
>>641によると
> 詳しく説明してやるが占有権ってのは1、その物を占有すること2、所有の
> 意思を持って所有すること
> この二つが備わって初めて完全な「占有」って言えるの。
> 他主占有ってのはその占有の意思が欠けてるわけだ。

ということらしい。
こんな珍説を聞いたのは初めてなんだが

662 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:20:57 ID:R9pAZbY4
>>659
でもあなたは>>652

>>>>650の主張をまとめると
結論:他主占有は不完全な占有である
根拠:162条の占有に含まれないから

しかしこの主張が全くの誤りであることは議論の余地がない


このようにおっしゃいましたが。どこが間違ってるのか指摘していただけると
助かりますが。結論としても妥当なのではないでしょうか?


663 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:22:25 ID:???
>>660

君の論法はさー

「なぜ地球は丸いのですか?」と聞かれて
「他主占有では時効取得できないから」
と答えてるようなもんなんだよ。それで
「私の書いたことは間違ってない」とかいってる。
命題は正しいが人間として終わってる





664 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:23:42 ID:R9pAZbY4
>>661
民法180条【占有権の取得】
占有権は、自己のためにする意思表示をもって物を所有することによって取得する。

こう書いてあるんですが、まさしく「事故のためにする意思表示」が
所有の意思をもって占有することなんじゃないですか?

665 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:26:18 ID:???
>>664
学部一年からやり直せw
いや、小学校の国語からか。

666 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:27:13 ID:???
さらに言うと180条にはそんなこと書いてないしな。

667 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:28:28 ID:R9pAZbY4
>>665
すいません、私の頭が悪いのかもしれませんが下記の文章の間違ってるところ
を指摘していただけないでしょうか?

自主占有とは、所有の意思をもってする占有のこと。
他主占有とは、所有の意思のない占有のこと。

所有の意思の有無はその占有を生じさせた原因たる事実の性質によって
客観的に判断される。
だから賃借人や受寄者は他主占有ってことになってる。

しかし本件の場合は賃借人がその借りていたものを買い受けた。
この場合には他主占有から自動的に自主占有となるよ。
他主占有かどうかはその占有を生じさせた原因から決まるからね。
売買で物を買ったんだからもう所有権を取得したことになるよね。

他主占有っていうのは完全な占有権じゃないんだ。
自主占有となって初めて時効の援用等が受けられるんだよ。
他主占有は所有権の取得時効の基礎である占有(民法162条)には含まれないんだ。
所有権を取得したのに制限物権である占有権(ここでは他主占有かな)のままでいるわけにはいかないからね。

そういうわけで他主占有を持っている状態になるんじゃなくて
完全な占有権を含む所有権を取得したという状態になると言ったほうが妥当であると俺は思うよ。
ちなみに売買成立時からその物についての所有権はその売主に主張できるけど、現実の引渡しを
受けなかったらその売主が、第三者に売り渡しちゃって、その人が現実に引渡しを受けちゃったら
もうその物はその第三者からは取り替えさえないことになっちゃうから。



668 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:29:55 ID:R9pAZbY4
>>666
えーーーーーーーーーーー?????

民法180条って「占有権の取得」ですよね??


669 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:30:30 ID:???
>>667
ここは中上級者が答えるスレです。初学者の回答は差し控えてください。
ここまでの糞回答を撤回し謝罪し初学者だと自認すれば質問者として扱ってあげます。
どこがおかしいか教えてあげます。

670 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:31:00 ID:???
http://www.houko.com/00/01/M29/089A.HTM#s2.2


671 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:32:17 ID:???
>>669
はい、わたしがでしゃばりでした。
>>667に答えていただけると助かります。

672 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:32:39 ID:???
>>660
君は何を食べたい?と聞かれたのに
コーヒーが飲みたいな。と回答しているようなもんだぞ。

君は、時効取得における「占有」概念を論じているけど
質問者はそんなことは聞いていない。

簡易の引渡において想定されているのは、物を所持していた人は占有権がない場合。
ただ預かっているだけ(そこから得られる利益を享受する意思は全くない)ときが
想定されている。

他方、所持者がすでに占有権を取得しているときは
(他主占有者も自己に利益を帰属させる意思があるときは占有権を取得する)
占有権の承継という概念ではなく、占有の性質の変化(185条)の問題になる。
なお、他主占有とは「所有の意思」がない場合であり、
「自己のため」とは占有による事実上の利益を自己に帰属させる意思なので
別概念であることを誤解しているところに>>660の誤謬がある。


673 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:33:32 ID:R9pAZbY4
>>671
ちょwwwそれ私じゃないんですけどwwwwww

でもえらそうに答えたことは誤ります。

674 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:33:54 ID:???
>>669
わざと変な回答するのが紛れ込んでて
>>667は、それを真に受けて混乱してるんだよ。

675 :669:2007/02/13(火) 18:35:16 ID:???
>>674
そんなことはない。
そもそもID:R9pAZbY4は条文すら読めていない。
根拠は>>664のカキコ

676 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:38:25 ID:???
>>675
なるほどIDが同じだ。

677 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:39:37 ID:???
>>667に回答する。
>自主占有とは、所有の意思をもってする占有のこと。
>他主占有とは、所有の意思のない占有のこと。
>所有の意思の有無はその占有を生じさせた原因たる事実の性質によって客観的に判断される。
>だから賃借人や受寄者は他主占有ってことになってる。
これは合っている。

>しかし本件の場合は賃借人がその借りていたものを買い受けた。
>この場合には他主占有から自動的に自主占有となるよ。
>他主占有かどうかはその占有を生じさせた原因から決まるからね。
>売買で物を買ったんだからもう所有権を取得したことになるよね。
ここからおかしくなっている。なぜ買い受けにより自主占有となるかというと
185条の「あらたな権原」による性質の変化だから。

>他主占有っていうのは完全な占有権じゃないんだ。
これはある意味あっていて、ある意味間違っている。
他主占有も占有権だが、すべての効果を享受できない類型。
>自主占有となって初めて時効の援用等が受けられるんだよ。
>他主占有は所有権の取得時効の基礎である占有(民法162条)には含まれないんだ。
これは占有権の性質の問題ではなく、162条が定める、「時効取得を認める、事実としての占有」の解釈問題。

>所有権を取得したのに制限物権である占有権(ここでは他主占有かな)のままでいるわけにはいかないからね。
ここらへんがもうぐちゃぐちゃ。

>そういうわけで他主占有を持っている状態になるんじゃなくて
>完全な占有権を含む所有権を取得したという状態になると言ったほうが妥当であると俺は思うよ。
ここから以降は、論理がつながってないし、何を言いたいかさっぱりわからない。



678 :675:2007/02/13(火) 18:41:25 ID:???
>>677
回答乙。だが>>667は理解できないと思う。根拠は>>664のカキコ。とにかくこれに尽きる。

679 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:42:16 ID:R9pAZbY4
>>677
ありがとうございます。
一番わかりやすかったです。
曖昧な知識で答えるのはまずいですね。

みなさんお騒がせしてすいませんでした。

680 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:43:25 ID:???
民法180条【占有権の取得】
占有権は、自己のためにする意思表示をもって物を「所持」することによって取得する。

>>664をみると、上の「」を『所有』と書いている。
つまり、ここに勘違いがあるのだ。


681 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:44:19 ID:???
>>679
あわれだから答えを教えてやる。

民法180条【占有権の取得】
占有権は、自己のためにする意思表示をもって物を【【【所有】】】することによって取得する。

手元の六法の180条を音読してみよ

682 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:47:11 ID:???
意思表示?

683 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:49:25 ID:???
ああ、こいつ条文を誤読してたのか。
やっとこいつの言ってることが理解できたw

684 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:50:27 ID:???
引用間違えた。
占有権は、自己のためにする「意思」をもって物を「所持」することによって取得する。
だね。

元質問者の疑問は解決したのであろうか。

685 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:50:47 ID:???
>>681
民法180条【占有権の取得】
占有権は、自己のためにする意思をもって物を【【【所持】】】することによって取得する。

おまえが音読してこい


686 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:53:39 ID:???
条文も読めないのに偉そうな奴だったな。今頃泣いてるだろう

687 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 18:59:06 ID:???
>>686
そういうレスが池沼だっつうの


>>685
ちゃんと落ち着いてみよう。
>>681は、>>684の間違いを指摘していることは、3行目からわかる。

688 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:00:33 ID:???
すいません、流れをぶった切って質問なんだけど
憲法人権の違憲審査基準の定立の所で、皆さん基準の選択の根拠はどのぐらい書いてますか?
問題の人権の趣旨や要保護性と対立利益のそれを論じるのはいいんだけど
そこから直ちにどの基準を採用するべきかは論理的に出てこないと思うんです。それで困ってます

689 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:03:34 ID:???
>>688
流れ終わったから、大丈夫。

僕は、適当に書いてました。

人権の趣旨、要保護性から基準なんて演繹できません。
それらは帰納的に得られてきたのだと思いますよ。

どっかいに基準をおいて、そこからゆるめたり、厳しくしたり。
司法試験レベルの憲法なんてそんなもんだと思います。

690 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:05:07 ID:???
>>688
> そこから直ちにどの基準を採用するべきかは論理的に出てこない

そこにツッコミは殆ど来ないから安心汁
心配なら近時の学説でも拾い読みしてもいいが、混乱しかねないからなぁ

691 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:08:47 ID:???
どの基準を採用するかは
芦辺に従うか
最高裁に従うか
どっちかで良いと思います。
このどっちかに従った以上、射程等を謝らない限り
まず「間違い」とされる事はありえませんから。

692 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:12:59 ID:???
政教分離は目的効果基準。
これが合格者の自説です(by羽広)。
レーモンテストなんてめんどくさいし、あてはめの例が少なくて苦労するだろ。

まぁ、その他の学説系規範は、あてはめの例が結構あるから、まぁそう苦労しないだろうな。
択一対策も兼ねて、判例パクリで押し通してもいいけど。

693 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:15:39 ID:???
>>688です

ありがとうございます。
すると結局、言葉は悪いですけど、
基準選択は根拠づけがないこともある、ということでいいでしょうか。

               ↓は書かない
この場合は(最高裁/芦部先生もそう言っているし)○○の基準を用いるべきである
みたいな感じで。

694 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:19:47 ID:???
いや〜〜〜それは酷すぎる。
そうじゃなくて、最高裁や芦辺先生が論じている
理由を書いた方が点数は伸びるぞ。
点数が伸びなきゃ合格もできない。



695 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:24:12 ID:???
>>693
それはいくらなんでもオーバーだろ。
何らかの、帰納的とはいえ、理由付けは要る。

再現答案でも読んでみ。
たとえば、手元にある2002(平成14)年論文試験合格者再現答案集(Wセミナーの奴)では
同じ問題に対して色々な理由付けのもと、色々な基準が示されているよ。

696 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:24:17 ID:???
「相当である」しか言ってなかったりして

697 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:29:29 ID:???
なんか恐ろしいほどの初学者がいっぱいいるな・・・。

698 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:29:58 ID:???
頼む。
もし基本的なことを質問するのであれば、せめて少しはググってくれ。
基本的な質問だと「俺も答えられる!」と思う勘違い初学者が大量に出てくるから。。。

http://www.google.co.jp/search?hl=ja&safe=off&c2coff=1&q=%E8%87%AA%E4%B8%BB%E5%8D%A0%E6%9C%89%E3%80%80%E4%BB%96%E4%B8%BB%E5%8D%A0%E6%9C%89%E3%80%80%E3%81%A8%E3%81%AF&btnG=Google+%E6%A4%9C%E7%B4%A2&lr=

699 :695:2007/02/13(火) 19:30:37 ID:???
2002年度版は品切れらしーや。
ttp://www.w-seminar.co.jp/shihou/text/ronbungoukakusya.html

2004年の奴でも参考になる。
同じ事例に対し、A答案がどういう過程を経て規範定立をしているか、比較してみ。

700 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:32:16 ID:???
違憲審査基準についての一行問題とかでない限り、

人権の性質(人権としての重要性・要保護性)

とすれば、厳格or緩やかな審査基準によるべき

すなわち、【基準】によるべき。

で十分だと思うけど。
基準についてだいたいの相場を守った基準を出すなら、
ごちゃごちゃした理由づけとか不要
なぜその基準によるべきかとか↑以上に細かく論じてる答案を見たことが無い。

701 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:40:23 ID:???
憲法はC-BOOKと肢別、過去問で択一は乗りきれますか?

702 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:40:45 ID:???
>>700
俺はもっと細かく論じたよ。
最高裁判例のパターンに乗せると、意外と長くなる。
とあいえ、ベラボウに長いわけではない。
最高裁判例なのにバツをつけられることはあり得ないからね。

703 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:44:48 ID:???
>>702
もちろん、基準論を論じてもダメとは言わない。
(例えば目的効果基準を叩いてレーモンテストとか)

だけど、実際、事例問題では、あてはめ重視だから、
基準論であんまりごちゃごちゃ論じている余裕は少ない。
LRAとか学説基準に立つ場合も、さらっと基準書くのが普通。

704 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:46:28 ID:???
>>701
憲法の勉強法その9
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1162833445/l50

705 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:49:33 ID:???
>>701
旧ならそれで十分だったが、
新だと判例の事案や要旨以外の部分の細かい知識も聞いてきてるから、
判例集の読み込みは必須ぽくなってきている。

706 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:55:47 ID:???
>>703
まあ、正解がない話だからこれで終わりにするけど、
俺は、みんながさらっとしか基準をかいていないところ
厚めに書いたから合格したと思ってる。
実際、刑裁教官(憲法採点担当)にも
「そりゃ薄くかいてあるより、多めに書いてある答案が点数が良くなる」
といわれた。
そのうえでバランス論だけど、配点は当てはめに集中してるのではなく
規範定立と当てはめの両方にされているのだから
基準をさらっと書くと点を取りこぼす結果になる。

最高裁判例のエッセンスをまとめたくらいであれば、十分に論じている余裕がある。

どうも「事例問題は当てはめ重視」といわれるが、そんなこと無いと思うよ。
むしろ、当てはめなんかより、法解釈である規範定立を、十分説得的に、かつ読みやすく、端的に論じることが出来るか
それを研修所は見ていると思う。あくまで教官と話した感想だけどね。

なお、長々と、ごちゃごちゃと、色々書けばいいというのではない。
端的に、でも丁寧に、論理を見やすく、きちんと積み重ねて書く。

ま、印象論なんで、反論は特に不要です。

707 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 19:59:48 ID:???
>>706
おまえ、本当は合格してねーだろ。

708 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 20:01:04 ID:???
>>707
帰れよ池沼。


709 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 20:04:29 ID:???
>>706
なるほど。
ただ、それは論ずべきポイントを全体的に書けていることが前提で、
ある程度実力が伴ってからじゃないと難しいと思う。
初学者だと、バランスを崩すのがオチ。

710 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 20:08:50 ID:???
>>709
そういう意味で、初学者は、答案練習会ではあっさり書くにせよ
ふだんのうちに、最高裁判例のある基本論点については、きちんと自分の手で、
論証カードを作っておいた方がいいと思う。
同じ事は、憲法だけじゃなく、全科目に言えるけどね。
それくらいの努力をしておけばちゃんと合格する。

そのときは、基本書をひっくり返すのではなく、最高裁判例を良く読んで
自分なりにきちんと要約すればいい。そこを、基本書をひっくり返すから
とんでもないことになるわけで。

711 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:17:13 ID:???
規範もあてはめも両方配点があるのは当然で
どっちが重要かという話ではないと思う。

712 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:19:26 ID:vOhGqQ0h
>>706に賛成だ。
僕も、なぜその基準を使うか、って人より結構厚めに書く。
なぜなら、試験委員の先生も受験生が本当に憲法の価値を解ってるのかどうか知りたいだろうと思うから。
21条がとっても大切な権利なんだって頑張って説明して、だから厳しく審査します、と書く。
バランス失しない程度に理解を姑息にアピールする


713 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:29:18 ID:???
>>712
いや、そこはみんな書くから。

714 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:29:23 ID:???
みんなあてはめは厚く書くから、規範が端的に論理を積み重ねられていたら、
印象がいいんじゃないですかね。
憲法は、規範をみんな厚く書く→あてはめで差をつけろって流れだったんだろうから、
みんなあてはめを厚く書く今は、むしろ規範で差をつける。
でも、おそらくそんな事考えずに、どっちも必要なだけ書いて、
>>712みたいに、できるだけ理解示すって態度が良さそう

715 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:30:31 ID:???
規範をみんな厚く書く→あてはめで差をつけろって

というか、

規範で差がつかない→あてはめで差をつける?

716 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:33:15 ID:???
>>714
いや、その部分は書くのは当たり前。
どれだけ厚く書くかは人それぞれだと思うけど。

質問者が聞いてるのは、基準そのものについての理由付けで、
それは人権の性質から、厳格にといった理由から論理的に出てくるものじゃないから、
そこをどれだけ理由付けるのかっていう話でしょ。

717 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:35:58 ID:???
択一足切りレベルも受けられるのも原因だろうけど、答練だと、二重の基準論すら
理解が不十分な答案が散見されるから、規範で差が付くよ。
本番でも程度の差はあれ差が付いていると思う。

718 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:38:04 ID:???
>>717
二重の基準論で差がつくってどんだけレベル低い答練だよw

719 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:39:30 ID:???
>>718
ローラーとか日練とかかな。
あと上位ロー生の答案も添削したことがあるが、かなり。。。

720 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:41:34 ID:???
117条責任を正面から聞いていたローラーも、随分レベル低い答案が揃ってたみたいだな。。。

721 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:42:37 ID:???
元の質問(>>688)に戻ると、
>問題の人権の趣旨や要保護性と対立利益のそれを論じるのはいいんだけど
>そこから直ちにどの基準を採用するべきかは論理的に出てこない

確かにその通りだし、
問題の人権の趣旨や要保護性と対立利益のそれ→厳格なor緩やかな基準→具体的にどのような基準か?

ってながれのトコの、「厳格なor緩やかな基準→具体的にどのような基準か」
ってとこは判例とか基本書とかも割と適当に流してるような・・・

「問題の人権の趣旨や要保護性と対立利益のそれ→厳格なor緩やかな基準」
ここをきちんとおさえておけばいいんじゃないですかね?

722 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:45:48 ID:???
判例は比較衡量論チックなのが多いような気がする。

対立利益双方を、問題文に沿ってきちんと分析して処理していれば
規範定立の部分で相対的に浮くんじゃないかな。

まぁ、最後まできちんと処理してないと駄目ってのはあるかな。
「規範の合憲性」→「措置等の合憲性」という流れとか。

…現場で合憲限定解釈を施したことのある人って、います?

723 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:52:52 ID:???
>>722
現場思考で合憲限定解釈を要求してる問題とか見たこと無いなあ。
答案だと違憲の結論でも問題ないから、普通そういう必要性が出てこないんだよな。

実際判例で合憲限定解釈された条項についてなら、当然書くけど。

724 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 21:55:05 ID:???
それに、
普段の勉強だと、合憲限定解釈かましてやるぜ!ってなるんだけど、
本試験ではそんな余裕ないよなw

725 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:01:33 ID:???
実際判例で合憲限定解釈された事案・条項なら点が振られてるだろうから、
落とすのはまずい気がするが、
それ以外だとせいぜい裁量点だろうしなあ。

>>724の言うように、
一科目目の憲法で攻めてぶちかましてやるぜ!と意気込んでも、
本試験でたいしたこと書けたためしがないな。
あてはめが丁寧にできれば御の字って感じ。

726 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:03:06 ID:???
むしろ、攻めてぶちかました奴は自爆してる可能性も高いw

727 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:19:10 ID:???
あと、規範もあてはめもガッチリ書けたらそれに超したことはないんだけど、
時間的にあてはめきっちりやろうとしたら、規範部分はある程度犠牲にせざるを得ないんだよな。
ほんと、本試験は時間がネック。
現場思考がかなり要求される分、答練なんかより時間がきつい。
40分程度で4ページガッツリ書くツワモノもいるけどさ。
俺は本試験の場合、2時間で6ページちょっとくらいしか無理。

新試験も旧よりましになったとは言うけど、時間的にきつめなのは変わらないみたいだし。
もう少し時間に余裕持たせて欲しいよな。

728 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:20:41 ID:???
要件事実を使って商法の答案を書きたいのですが、
大江要件事実商法はつかえますか?
他はなくない?

729 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:27:58 ID:???
>>728
これとかって要件事実本じゃないのかな?使ってないから良く知らないけど。
本自体は結構有名。
http://www.seirin.co.jp/bin/view/014167.html?sid=8d922925cb1d3204a8fa7eb17a547597;path=%2Fbin%2Fview%2F014167.html;mode=view;isbn=014167
商事関係訴訟 (単行本)
東京地方裁判所商事研究会 (著)

けど、商法はビジネスプランニング的なものも多いし、
あんまり要件事実やってもしょうがない気がするけど。

730 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:29:28 ID:???
>>728
会社法に対応してないから買わない方がいいよ
大江先生は仕事がはやいから会社法対応版を出すだろうからね

731 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:38:19 ID:???
あと、商法学者って、あんまり要件事実についての理解もないし、興味もなさそうだから、
要件事実を意識して書いても、あんまり評価されない気がする。

732 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:41:02 ID:???
民法で詐欺と取消の二重効について答案で書くとき、
書く順番としては錯誤を先に検討するべきでしょうか。
(まず契約の有効性を検討し、次に契約の瑕疵を検討?)

あるいは、結論として選択的主張を認める以上、
詐欺取消から検討しても間違いではないんでしょうか。

733 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:47:37 ID:???
>>732
俺は先に無効と取消が両立する見解をとると軽く断ってから両者について検討するようにしてる。

734 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 22:59:43 ID:???
>>732
結論的には、どっちでもいいと思う。

けど、前半に言ってること逆じゃない?
二重効の話をどこで書くかによると思うけど、
先に錯誤無効が成立しちゃったら、あとで契約の有効性を前提とする詐欺が書きづらいと思うんだけど。

1 詐欺→錯誤→二重効
2 錯誤→詐欺の問題提起とともに二重効→詐欺の順
3 >>733の言うように二重効→どっちからでも
が考えられるが、

俺は錯誤は詐欺に対して一般法的なイメージなので、詐欺から検討する(1)かな。
それに、二重効はそもそも無効な法律行為を取り消せるかっていう問題だから、
取り消せる法律行為について無効主張できても変ではないと思うので、
錯誤書いたあとに二重効書く。

735 :732:2007/02/13(火) 23:12:01 ID:???
>>733,734
ありがとうございました。

なるほど。いろんな書き方があるんですね。
私は、私が見た参考答案の書き方が2だったので
よく分からないままに真似て書いてました。

736 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:13:16 ID:???
錯誤の適用が排除されるわけじゃないから、一般法っていう言い方はまずかったかな。
要は、詐欺と錯誤の二重効が問題となるような事案って、まさに詐欺行為があるような話だから、
詐欺をとばして錯誤から検討するのは気持ち悪いってこと。

737 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:13:36 ID:???
>>734
「抗弁の展開」という意味では順序はどっちでもいいような気がする。
相殺の抗弁以外は審判権を拘束しないしさ。

738 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:19:16 ID:???
>>735
うん。二重効の問題意識を示すには2が一番流れがいいとは思う。
けど、結局は競合認めるわけだし、二重効の論点は概念論的な説明の問題なんで、
さらっと書きたい派の俺は1で書くっていうだけです。

739 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:24:34 ID:???
だけど詐欺の方が要件が厳しい上に効果が弱いのだから
>>734の2番の流れは現実的ではないのではなかろうか。

740 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:34:32 ID:???
>>730
危うく12600円ドブにすてるとこでした

>>729
これはよさそうですね。お手ごろですし。
他には類型別会社訴訟がありますが、こっちのほうが有名なのはなぜ?
ワセミにもおいてあるし。
類型別会社訴訟は高いし、内容も受験向き出ないような気がするんですが、
役に立ちますか?

>>731
手形法では、法曹会からイイやつ出てますし、
会社法も要件事実でいこうと思ってます。

741 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:38:57 ID:???
>>740
類型別も商事関係訴訟もどっちも東京地裁の商事部裁判官、書記官が
執筆してるので内容はほぼかぶってる
個人的な感想としてはどちらも必要ないと思う
典型的な訴訟類型について攻撃防御方法を説明しているので
目次だけコピーすればいいと思うよ


742 :氏名黙秘:2007/02/13(火) 23:43:44 ID:???
特定物売買では、引渡債務と保管義務が売主にありますが、
483現状引渡があるせいで、
目的物毀損時では引渡債務は常に493本旨弁済に当たり完了・終了し、
保管義務が415で損害賠償債務に転化するかどうかを検討するのみ、
という考え方でいいですか?
我妻講義をそのように解釈したのですが。

743 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:29:25 ID:364qsWXa
うんいい

分かってると思うが、一応それプラス瑕疵担保

744 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:31:15 ID:???

それに、ポルチオ性感帯

745 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:33:20 ID:???
じゃ、壷の売主の保管時のミスで大きく割れて価値がなくなっても、隠れた瑕疵じゃないし解除は無理ってこと?
解除を無理とした上で保管義務違反で全額賠償負わせるのか?

746 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:35:39 ID:???
債務不履行解除すればいいだけでは。

747 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:35:55 ID:364qsWXa
なんで?

善管注意義務違反に基づく解除すりゃいいじゃん

748 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:38:29 ID:364qsWXa
>>745
あー、
>保管義務が415で損害賠償債務に転化するかどうかを検討するのみ
ってとこが正確では無いってことか

正確には、善管注意義務違反に基づく解除、損害賠償のみを検討、だね

749 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:41:20 ID:???
>>746>>747
じゃ、壷の売主の保管時のミスでちょっと落ちない汚れがついちゃったが、それほど価値は低下していない場合でも、
保管義務違反で債務不履行解除できる?

750 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 01:43:23 ID:???
>>749
ちょっと落ちない汚れがあることで契約の目的を達成できなくなったかどうか、契約の解釈に帰着するものと思われる

751 :745 749:2007/02/14(水) 01:49:46 ID:???
>>750
そうだよね。
>>742>>749のような場合のみを念頭に置いてるように読めたから書いただけ。

752 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 04:16:16 ID:???
>>740
要件事実おタクになっても、新司法試験ではそんなに評価されないよ。
危ない道を歩み始めているよ。
人より一歩上を行ってやろうという気持ちは悪いとは思わないが、
「何がどこまで必要か」ということを見極めないと・・・・・
受からないよ!

753 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 12:30:34 ID:???
>>752
たしかにやる分量は多くなるかも知れませんが、
確実性はあがるような気がします。
新司も民事法という3分冊の厚い本からでたといいますし

754 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 13:58:14 ID:???
相続と「新権原」(185条)の論点で質問です。

・原則 → 包括承継では占有の態様は変わらない
・例外 → 所有の意思を示す外形的事実があれば相続は「新権原」となる

という風に理解していますが、
所有の意思を示す外形的事実が相続のずっと後に生じた場合は
どうやって処理すればいいんでしょうか?

たとえば、相続後10年たって大規模な改築(外形的事実)をした場合、
相続=新権原とすると改築した瞬間時効が完成するように思えます。
でもこれじゃ所有者に時効中断の機会がまったくないし……。

755 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 14:04:22 ID:???
>>754
少なくとも
「時効中断の機会がない」
というところにミスがあると思う。

756 :754:2007/02/14(水) 14:27:36 ID:???
>>755
うーむ。考えてもよく分からないのでもう少しヒントを下さい。
私が考える所有者の気持ちは以下のとおりです。

(1),相続後も貸してるつもりなので、時効は進行しないと思ってる
(2),でも外形的事実があれば相手が所有のつもりだと分かる
   ここで初めて時効中断の機会が与えられる
(3),外形的事実が10年後に生じたら手も足も出ない(´・ω・`)ヤラレタ…

とりあえず(1)の段階で10年もほっとくなってことでしょうか。
貸してるつもりの所有者にはなんだか酷な気もしますが。

757 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 14:43:25 ID:???
例えば、その10年近くの間ずっと所有者が税金やら何やら払ってたとすれば
10年近くたって急に占有者が改築やら何やらしたところでそれまでの占有が自主占有だったとはならないし、

逆にその10年近くの間ずっと占有者が税金やら何やら払って所有者としてふるまっていたなら
真の所有者には中断の機会があったことになるし、

だから、相続のゴタゴタの中で自分のものだと思って相続してしまった(占有の性質の変更)という場合はともかく、
相続から10年も経ってからの行為で急に遡って自主占有だったことになるというのは
不動産についてはちょっと考えづらいという気がする。

758 :指名黙秘:2007/02/14(水) 15:00:39 ID:AIrJLgbQ
>>754
その事例では相続はΓ新たな権原」にはならない。基本書よく読んで。

君の時案はむしろΓ所有の意思があることを表示し」(前段)の問題になる

759 :754:2007/02/14(水) 15:17:59 ID:???
>>757
つまり、時効中断の機会がないような外形的事実は
新権原のための外形的事実には当たらないわけですか。
大規模改築というのはなんとなく
「外形的客観的にみて独自の所有の意思に基づく事実的支配」
に当たるかなあと自分で勝手に考えたものなので、
そこが適切じゃなかったんですね。ありがとうございました。

>>758
私も前段の話になるような気がしていたのですが、
所有者に無断で大規模改築することが前段の話になるかどうか
内田先生の本を見てもよく分からなかったので……。すいません。

つまり、「自己に占有させた者に対して〜表示」(185条前段)は、
直接相手に表示しなくても外形的事実で十分という理解でいいでしょうか。
それで改築により自主占有に変じ、改築後10年で時効取得と。

760 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 15:47:19 ID:???
>>759
>>755->>758は誤りだと思う。
相続と新権原の話の判例は、
取得時効の起算点として外形的事実の時点から起算して処理してる。判例よく読んでみ。
>>754の事例だと大規模な改築時から起算。

相続時から改築時までの占有は他主占有であって、これによって時効取得はありえない。

実はこの部分の占有を相続人の相続した被相続人の占有と把握するか、相続人自身の占有と把握するか学説が分かれている。
相続人自身の占有だが、この部分は他主占有と考えるか、相続人が相続した被相続人の占有で相続人自身の占有は外形的事実時からはじまると考えるか。

あと、「所有の意思を表示」は賃貸人に明示的に表示していない場合認められていないと思う。

761 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 15:51:13 ID:???
>>760
え、それはw

762 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 15:51:18 ID:???
>>758が不正確。
学説の理解としては>>758は正しいけれど、判例はその見解を採用していない。

763 :760:2007/02/14(水) 16:15:42 ID:???
>>761
少なくとも、取得時効の起算点について相続時(死亡時)じゃなく、
外形的事実の時点から起算することについては学説上も異論ないよ。

所有の意思を示す外形的事実があった場合、
相続時(死亡時)に遡って自主占有が認められるなどという見解は見たこと無い。
こんな考え方をとると、質問者の疑問のように中断の手段がないまま取得時効が成立することになってしまう。

764 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 16:37:52 ID:364qsWXa
>>754
自主占有になってから10年なんだから、>>754の事例だと、
大規模な改築をしたときから10年

相続したときから、改築までの間は自主占有では無い
だって、その間の占有については「所有の意思を示す外形的事実」
がないでしょ




765 :760:2007/02/14(水) 16:43:15 ID:???
というか、こんな基本的な問題も正確に理解してない人は書き込まないでほしい。
初学者を無用に混乱させるだけ。

766 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 16:45:11 ID:???
だけど質問者はそう書いてないじゃん

767 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 16:50:22 ID:???
>>766
つ スレタイ

少なくとも、脊髄反射で知ったかするのじゃなくて、
よく考えてから書くべきだろう。

768 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 16:51:38 ID:???
>>760
おまえ、なに上から物言ってんだ。クソベテが偉そうにすんな。

769 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:07:12 ID:???
>>768
お前みたいなやつが書き込むからおかしなことになるんだよ

あと、俺はまだ20代前半です。

770 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:12:15 ID:???
>>764
結局、「相続が新権原にあたるか」という問題で議論すべきは、「相続人が現
実に支配を始めたときに所有の意思を示す外形的事実があるかどうか」じゃね?

そうすると、>>754の問題設定から、直ちに
> 自主占有になってから10年なんだから、>>754の事例だと、
> 大規模な改築をしたときから10年
とは、ならないんじゃないの?

つまり、相続人が当該不動産を現実に支配を始めたときに他主占有である場合
には、もう「相続と新権原」の話にならないんじゃないかってこと。185条一
般の問題。


771 :770:2007/02/14(水) 17:17:35 ID:???
>>770
> 結局、「相続が新権原にあたるか」という問題で議論すべきは、「相続人が現
> 実に支配を始めたときに所有の意思を示す外形的事実があるかどうか」じゃね?
ここは不正確かも。うまく言えないんで何となく意図をくんでくだされ。

772 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:18:03 ID:???
>>770
現実に支配を始めたときに、他主占有の意思ならそうだろうね。
けど、現実に支配をはじめたときに、自主占有の意思の場合、
この時点では占有の性質の転換が生じてないから、客観的には他主占有だが、
その後外形的客観的に所有の意思が認められる行為をはじめたら占有の転換が認められうると思う。

773 :772:2007/02/14(水) 17:30:17 ID:???
他主占有の場合でも前段の所有の意思の表示があれば、もちろん転換はあるけど、
後段の問題として占有の性質が転換されるかっていう意味ね。

前段の意思表示が黙示的なものでもいいという学説によれば区別の意味はなくなるが、
この見解にたつと、相続と新権原の問題に独自性を認める必要がなくなるからね。
端的に前段の問題として処理すれば足りることになってしまう。

774 :770:2007/02/14(水) 17:33:40 ID:???
つーか、起算点は現実に支配を開始した時点でしょ。で、その支配の性質がど
ういうものかは、その後に生じた客観的事実等から判断するわけであって。例
えば、公租公課の支払いなんかは所有の意思を示す外形的事実と見うるわけだ
が、その支払いの時点から起算するわけじゃないでしょ?

結局具体的に考えていくと、>>757氏の言うようなところに落ち着くんでない?

775 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:38:05 ID:9QHxJn1+
質問です。
民法474条【第三者の弁済】の「当事者が反対の意思を表示したとき」と表記されているところ
についてですが、この場合第三者は弁済できないんですよね?

では499条の【任意代位】も債務者が反対すれば第三者は弁済できないのではないでしょうか。
しかし教科書には、弁済をするにつき「正当な利益」を有しない者でも債権者の同意があれば弁済できると書いてあるのですが。
基本的なことですいませんがお答えくださるとありがたいです。


776 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:42:46 ID:???
>>775
できない。
債権者の同意は弁済の要件ではなく、代位の要件。

777 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:46:55 ID:9QHxJn1+
>>776
ありがとうございます。
弁済の要件と代位の要件を誤解してました。

778 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:54:18 ID:???
>>777
ちなみに474条の場合、第三者が弁済するには債権者の同意もいるから。

779 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:54:37 ID:???
関連質問なんだが、

AとBが第三者が弁済できない債務を発生させる合意をして契約を結び、
CがBの物上保証人になったとする。
Cは利害関係を有するが第三者弁済はできない物上保証人ということになる。

ここで担保物の第三取得者Dが現われた時、被担保債務が第三者の弁済できない債務であることは公示されていない。
Dが第三者弁済で競売を阻止しようとしてもできないことになりかねないが、この場合Dの保護はしなくていいのだろうか。
466条2項但し書きの類推でもすればいいのだろうか。

780 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:55:58 ID:???
>>778
うそを教えるな。
474条1項の趣旨は法律行為の内容として第三者が弁済できない債権を発生させることができるということを定めているに過ぎない。

781 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 17:59:50 ID:???
>>779
「AとBが第三者が弁済できない債務を発生させる合意をして契約を結び」

この契約は債権契約であり、契約当事者以外の者に効力は及ばない。



782 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:03:36 ID:???
>>781
未修かよw

783 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:04:34 ID:364qsWXa
うお、すげぇ伸びてる

>>770
なるほど、そうかもしれん
俺が間違ってたっぽいな

@自主占有の主観で相続人が占有したところで、その時点で外形的事実が無い以上
相続は「新権原」(185後段)にあたらない

Aそれでは、一切相続人に自主占有の転換が認められないのか
というと、所有の意思を占有させた者に対して表示(185条前段)といえれば
占有の変更が出来る、と

んで、>>754の事例でいうと、
まず、@のように、相続時に外形的事実がないから新権原にあたらない。
次に、Aについて検討すると、大規模な改築をしたことは、直ちに
所有の意思を占有させた者に対して表示とはいえないから、これもあたらない。

結局、占有の性質は変更されない、ということか。

784 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:05:06 ID:???
>>606をお願いします。

785 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:07:40 ID:???
基本ができてない奴は答えるな

786 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:08:17 ID:9QHxJn1+
>>780
え、どっちが本当なんですか?
私も780さんと同じで債権者の同意が
なくても債務者さえ同意してれば弁済できると
思うのですが。

787 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:13:58 ID:364qsWXa
>>784
俺は大江先生の要件事実愛読してる要件事実ヲタクだから
偏った意見かもしれんが、論点も要件事実の中で出てくると思うよ

ただ、民法の答案としては主張立証責任が問われて無い場合は
いちいち貸借型とか売買型とかは書かない

事例問題であれば、当たり前のこともかかない
たとえば、売買契約には目的物と代金が必須である、とか
ただ、こんな当たり前のことでも問題となることがあるけど

試験に出るかはわからんが、譲渡債権の請求において、kgで売買をいうでしょ
そんときに、それが不良債権だとしたら、原告側は買った値段を言いたくない

その場合に、代金の主張が無いとして主張事態失当になるのか、とかね

あと、個人的感想だけど要件事実の整理の理由として、
・どっちの主張立証責任になるのか
・なぜその主張立証責任が出てくるのか
の二つがあると思う

前者については、純粋に要件事実的問題だから、要件事実が聞かれて無いときには
あまり答える必要が無いと思う

788 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:19:29 ID:???
>>775
>>786
第三者弁済は、「当事者が反対の意思を表示したとき」はできない。
例えば、第三者弁済はだめっていう特約がある場合。
それで、2項では、利害関係を有しない第三者の弁済は、債務者が嫌
な場合はできないっていってるの。
なんでかっていうと、人に払って貰うのはなんか嫌っていう気持ちも
あるだろうし、知らない人に求償権発生したら怖いから。

任意代位は、債権譲渡みたいなものだから、債権者の同意が必要。

>>776は多分、第三者弁済についてだけのことを言ってるんじゃないかな。

789 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 18:21:54 ID:9QHxJn1+
>>788
ありがとうございます。

790 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 19:25:41 ID:???
どういたしまして。

791 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 22:36:38 ID:1FEQq9tm
もしかして、もう願書って間に合わないの?
「電子証明書」ってのもらうのに日数かかるじゃんか

電子証明書ので続きしないと申請できないの?

なんかいい方法ないかねーー


792 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 22:39:07 ID:???
>>791
ここで聞いた方がよいんじゃない?
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171242171/l50

せめて、一番の速さで答えるスレにしてくれwここは一応勉強スレだよ。

793 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 22:40:18 ID:???
>>791
無理

794 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 22:43:30 ID:???
特定物の引渡債権(債務)について質問です

400条で債務者には目的物の保存についての善管注意義務が規定されており、
それは結局は415条と同じ事を示していて、責めに帰すべき事情の不存在を債務者が立証しなければならないとされています。

ところが483条は引渡をすべき時の現状で引き渡すと規定しています。

すると例えば古本を注文して送られてきたら破れていたという場合に、
債権者は敗れていることと損害を主張立証すれば足り、債務者の側で無過失を立証しなければならないのでしょうか。
それとも引渡をすべき時の現状より劣っていることを債権者が主張立証しなければならないのでしょうか。

これに誰か答えてくれませんか?なんか630の答えはあってるのかどうか不安なので。

795 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 22:55:58 ID:???
>>794
債権者は敗れていることと損害を主張立証すれば足り、債務者の側で保管義務(善管注意義務)違反がないことを立証しなければならない
俺はこっちな気がするな。

796 :795:2007/02/14(水) 22:59:48 ID:???
理由としては483条は引渡義務の不履行とならないことを定めたのみで、
保管義務違反については、一般原則通り、債務者側に帰責事由の不存在の立証責任があるはずだから。

797 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:05:10 ID:???
>>796
やっぱり一般原則どおりなんですね。
ありがとうございます。
聞いてみてよかったです。



798 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:08:21 ID:???
>>794
ローカルdeローラー?勉強してる範囲が被ってるw

>例えば古本を注文して送られてきたら破れていたという場合に、
>債権者は敗れていることと損害を主張立証すれば足り、債務者の側で無過失を立証しなければならないのでしょうか。
>それとも引渡をすべき時の現状より劣っていることを債権者が主張立証しなければならないのでしょうか。

古本は特定物という設定にしますね。
そうすると、特定時に破れていた場合は、その状態から善管注意義務(400条)を果たしても
破れている状態なので、その状態で引き渡せば足ります。
しかし、特定時に破れていなかったのに、その後の債務者の故意・過失により送られてきたとき破れていたら、
これは、特定後の善管注意義務違反となり、債務不履行責任(415条)を負います。
この点に関して、400条と415条が同じ事なのではなくて、400条があるから、善管注意義務が発生し、
これに反する事が、415条に該当する、という、前後の関係になります。
そして、この債務不履行については、債務不履行の事実の立証責任は債権者にありますが、
これを立証できれば、故意・過失がないことを債務者が立証しない限り、債務者は債務不履行責任から逃れられません。
すなわち、特定時より後に、債務者が本の状態を悪くしたということを、
債権者が立証すれば、債務者は、そのことについて、故意・過失がないことの立証責任を負うんだと思います。

なお、483条は400条と同じ規定だったのが、
弁済のあたりに分けて放り込まれたられたらしいです(内田債権総論参照)。
そういう経緯からも、483条は引渡し時にも善管注意義務を負っている事を
注意的に規定した条文のようにも思われます。

799 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:13:26 ID:???
>>798
内田民法で確認します。
ありがとうございます。


800 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:13:42 ID:???
>>798
特定物の前提で特定時っていうのはおかしいな。
単純なミスだと思うけど、種類物の前提で書いたってことだよね。

801 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:15:37 ID:???
古本は特定物だとして契約時に破れていた場合には
じゃね?

802 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:17:32 ID:???
>>798
> しかし、特定時に破れていなかったのに、その後の債務者の故意・過失により送られてきたとき破れていたら、

こういうのって実際の所どうやって立証するの?
ヤフオクとかでありそうな事案じゃね?

803 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:22:46 ID:???
>>802
工業製品とかなら出荷時の品質チェック表とか出すんじゃないの。
普通の古本とかだと古本屋の親父の証言くらいしか証拠無いと思うが。

804 :606:2007/02/14(水) 23:32:24 ID:???
>>787
では、>>606における論点てきなものだけ書いときますか?

ところで、要件事実マニアなら民事法123はやりましたか?
感想はどうでした?

805 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:40:53 ID:???
>>606
ところで君は学部生?
それともロー生?
答案の書き方と判決書よろしく言い分方式(または上下段方式)にする必要はないよ。
それは修習生になればやることだから。


806 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:41:18 ID:???
結局特定物の引渡しにおいて瑕疵ある場合、債務者は特定物の管理について故意・過失ないことを
立証しなければならず、その場合瑕疵が契約締結以前からあって債権者がそのことを知っているなら問題とならず、
知らないのなら瑕疵担保責任の問題となり、債務者が善管注意義務を負っている時に債務者の責に帰する事由で
瑕疵が発生したならば債務不履行責任債務者は負うということでよろしいのでしょうか?

807 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:49:31 ID:???
>>806
特定物の引渡しにおいて瑕疵ある場合
 それが契約締結以前のものである場合
  → 瑕疵担保責任の問題となる。
  (なお、債権者に過失があるとしても、債務者側にも帰責事由がある場合
   例えば、故障があることを知り入手、販売した場合、信義則上の義務違反として
   それを理由に賠償義務をおうことがある)。
 それが契約締結後のものである場合
  善管注意義務違反の問題。
   債権者は損害額、なすべき行為、それに対する違反行為を特定立証する。
  それにつき故意・過失等がないことが抗弁事由となる。

これが実体法上の議論。

808 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:51:44 ID:???
>>794
瑕疵担保責任の話は放置で桶?

809 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:53:27 ID:???
こうやってまとめを見ると
契約締結前か後かという偶然でこれだけ効果が異なるというのは
やはり問題があるよなあ

810 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:55:08 ID:???
>>808
瑕疵担保の場合はどのようになるのでしょうか。

よろしければ教えてください。

811 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:57:47 ID:???
>>807
詳しくありがとうございます。
勉強不足を痛感します。


812 :氏名黙秘:2007/02/14(水) 23:58:24 ID:???
>>809
しかし、実際上問題とならない。
なぜなら、債権者側としては、まずは、瑕疵担保責任を追及することになる。
1 契約締結前からの瑕疵の存在
2 それが隠れたること(債権者の無過失)
3 損害の発生。
を立証することになるが、
多くの場合は瑕疵の性質、程度により契約締結前からと推認されることになる。
むしろ、債務者側の方で、瑕疵が締結後のものであること(反証)、発生について無過失(本証)が必要になる。



813 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 00:30:40 ID:???
>>807
契約締結後に瑕疵が生じたと判明した場合、「債権者に故意・過失等がないこと」って抗弁事由?
注意義務違反不存在の「理由付否認」な気がするんだけど、漏れの誤解?

814 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 00:35:42 ID:???
>>813
いや、読み方が違う。
注意義務自体の不存在、債権者が特定したなすべき行為の不存在は否認になる。
他方、注意義務があり、なすべき行為をしなかったとしても、不可抗力による
すなわち「債務者に故意過失がないこと」は抗弁事由。

例えば、本をきちんと保管すべき義務、そのためには、湿気の多いところに放置しない等(その他もろもろ)の行為をしなかったこと
この二点は債権者が主張すべきこと。
注意義務、なすべき行為の特定の程度は、具体的な訴訟において異なるとおもうけど。

815 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 01:01:33 ID:???
誰か西田先生に聞いてきてよ

816 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 01:19:01 ID:???
死ね!>>815

817 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 01:53:29 ID:???
民法で損害事実説で書いてる人いる?
通説じゃないけど実務説だよね

818 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 03:05:13 ID:???
>814
債務不履行の文脈で「故意過失のないこと」=「不可抗力」とすると
潮見先生におこられます

819 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 04:59:37 ID:???
採点者(予備校のではない)に嫌われることってなんですか?十戒求む。

820 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 09:49:43 ID:???
>>819
その1
判例の射程範囲を精査したら、出題された事案は判例とは違う事案なのに
判例の規範を自説として書いて「(判例同旨)」と書いてある



821 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 10:48:04 ID:???
さんくす

822 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 11:14:01 ID:XcureEVq
判例同旨って書かなくてもいいよね?

823 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 11:14:37 ID:???
C-BOOKvsコンデバvsシケタイvs基礎vsLLM スレで、下記のような質問そしたら
ここにくるように誘導されました。
伊藤塾関係の話題は、どのスレでも徹底的に叩くだけで誰もまともには答えてくれないそうで
好意的に対応してくれるのはこのスレぐらいとのことでしたのでよろしくお願いします。


>民法の勉強法スレで下記のような質問したらここにくるように誘導されました。
>そもそもシケタイなどに致命的な間違いがある。とのことらしいんですが
>よろしくお願いします。

>>1番の速さで質問に答えるスレに下記のような質問をしたら
>>ここにくるように誘導されました。
>>どなたか詳細わかる方教えてくれませんか?

>>>勉強方法について質問です。
>>>伊藤真って2ちゃんじゃあまり評判よさそうに無いんですけど何でですか?
>>>これから伊藤真の本使って勉強始めようと思ってるんですけどやめたほうがいいんでしょうか?
>>>良い点悪い点教えてくれたらうれしいです。


824 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 11:17:28 ID:???
マルチうざい

825 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 11:18:23 ID:???
一時期、旧試では、判例同旨と書くのが流行った。
だが、試験委員は、使う場面を間違うと減点すると言っていた。

だから、書いた方がいい場合と、書いたら積極ミスになる場合がある
としかいえない。



826 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 12:03:00 ID:???
判例の規範を書いて(判例同旨)とか、学説の規範を書いて(公正な論評の法理)とかは、
全く一切しないことにしても、大丈夫かな?

827 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 12:12:43 ID:???
>>805
ロー未収です。
理系出身で理屈を詰めたがる性格なので、要件事実にもてを出してしまいました。

要件事実と民法は、物理と微積みたいな関係だと思ってます。
生兵法は怪我の元、との格言もありますが。

828 :指名黙秘:2007/02/15(木) 13:06:23 ID:v/PcK6Me
>>827
自分は要件事実を学ぶ前に
きちんとした実体法の知識入れておくべきだと思うよ。
そして、実体法の試験では実体法の答案を書くこと。

焦らなくても3年になれば実体法の知識を前提に
要件事実の書面を書くことになるのだから。



829 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 13:28:12 ID:???
十戒その2〜は?

830 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 16:10:24 ID:???
606は,立証責任の配分が問われることを予想してる
んじゃないの?で,それとは別に実体法の議論につい
ても,請求原因ー抗弁ー再抗弁という流れに沿って論述
することの是非ということで,答案の流し方の議論を
してるんじゃないのかなあ。
その意味では別におかしくないと思う。ただ,実体法の
議論をすればすんなり出てくる問題が上の構成をとった
ために非常にわかりにくくなることもありえるとは思う。
あと,実体法の議論をすべきところで立証責任分配論を
展開する(しなきゃならなくなる)危惧は感じるけどね。

831 :606:2007/02/15(木) 17:13:50 ID:???
立証責任配分についての論述については、典型的なものでも記述しない方向で
考えてます。(スペースや時間の関係上)
94.2の善意第三者の主張が再抗弁か予備的主張かみたいなのも同様です。

あくまでも、請求原因ー抗弁ー再抗弁 の流れの中で論点を出しながら答案を
書きたいだけです。
まあ、今は臼歯の問題をしてますので、立証責任を飛ばしてもなんとかなる
かもしれないというだけかもしれませんが。

832 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 17:17:06 ID:???
>>829
一を聞いて十を知るんだ!

833 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 17:25:04 ID:???
>>832
いつも言ってるだろが!まだわからんか! バカは答えるなって!

834 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 17:38:47 ID:???
816 :氏名黙秘 :2007/02/15(木) 01:19:01 ID:???
死ね!>>815

824 :氏名黙秘 :2007/02/15(木) 11:17:28 ID:???
マルチうざい

833 :氏名黙秘 :2007/02/15(木) 17:25:04 ID:???
>>832
いつも言ってるだろが!まだわからんか! バカは答えるなって!

835 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 17:39:51 ID:???
>>832
突込みが的確なのでワロたw

その2
一般論に終始するな!

事案から離れて、一般論を展開する答案が多い。たとえば、「本問では、A市の当該処分が甲の知る権利を侵害して
憲法21条に反するのではないか」と書く答案が多い。その表現自体はいいのだが、何ゆえに、甲の知る権利を問題にする
のかについての論及がないということ。
一言でいいのだが、事案から知る権利が問題になることの論理を跳ばさずに書く必要がある。

また、知る権利の論証で、「送り手と受け手の分離が進み、固定化されているから
表現の自由を再構成する」と書いているが、
何ゆえに送り手と受けての分離・固定化がいけないのかについて、一言、書く必要がある。

836 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 17:45:22 ID:???
>>835
なるほど、同意です!

837 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 18:48:10 ID:???
新司法試験委員のヒアリング報告を読め。
すべての指針が示されている。

838 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 18:55:06 ID:???
>>835
wktk

839 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 19:57:25 ID:???
新司法試験考査委員(公法系科目)に対するヒアリング
http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/060920-10.pdf

新司法試験考査委員(民事系科目)に対するヒアリング
http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/061005-4.pdf

新司法試験考査委員(刑事系科目)に対するヒアリング
http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/060920-11.pdf

840 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:13:32 ID:???
民訴について(初歩的な)質問があります。
既判力の遮断効と時機に遅れた攻撃防御方法の却下(157)の違いが恥かしながら分かりません。
どう違うのでしょうか。

よろしくお願いします。


841 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:14:51 ID:???
>>840
2次元と3次元くらい違うんだけど
何が分からないのかもう少し具体的に

842 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:15:37 ID:???
>>840
「時機に遅れた攻撃防御方法の却下」は口頭弁論終結前の、訴訟指揮権の行使。
既判力の遮断効は、訴訟確定後の後訴での問題。

場面が違う。

「手続の場面」「主張のレベル」を意識して、知識をまとめ直すといいよ。
ていうか、ゴッチャになってないか?

843 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:18:18 ID:???
>>840
却下はその訴訟の中で主張と立証はあんまり引っ張っちゃだめよってこと

既判力は、ある裁判があったら、後の別の裁判ではそれを前提にして判断しないとだめよってこと

844 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:21:11 ID:???
>>843
このスレは「合格者や中上級者が答」えるスレであって、自己の不勉強さを晒すスレではない

845 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 20:51:04 ID:???
>>844
君の書き込みは質問でも回答でもないようだが?

ところで平井説の難点教えて。

846 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:05:28 ID:???
>>843
>主張と立証はあんまり引っ張っちゃだめよってこと

引っぱりすぎたら伸びるからですか?

847 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:10:16 ID:???
>>846
立証はともかく、主張がのびると争点形成が遅れ、審理が遅延する。

民事訴訟法2条により、裁判所は、民事訴訟が迅速に行われるよう努める義務があり、
当事者は、「信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない」わけだから、
主張も早期に行って、争点形成を早期に行い、迅速な審理に協力すべきこととなる。

848 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:12:43 ID:???
>>846
引っ張りすぎたらだめというのは誤り

早期に提出しなければダメということ

民訴法改正により攻撃防御方法は「随時」提出主義から「適時」提出主義に格上げされた

849 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:14:01 ID:???
>>848
おいおい逆だろw

850 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:14:40 ID:???
>>848
昔は「五月雨式弁論で訴訟遅延ウンヌン」とか覚えたな
平成8年法109号で、もう覚えなくなって良くなったのかな

851 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:16:59 ID:???
>>849
?????????????

852 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:19:47 ID:???
>>831
要件事実をとばしてもなんとかなる、、というか
旧司のや民法の授業の答案のように、実体法の知識を聞いてるときに
請求原因、抗弁、再抗弁と書くことの長所は思い浮かばないなあ、、、
ただ順序だけというなら、要件事実を学ぶまでもない。
要件事実というのはそんな底が浅いものではない。

要件事実の最たる目的は
訴訟前においては、両当事者が証明すべき事実のコア&ミニマムを確定することで
その事実立証に不可欠な証拠を探り当て、訴訟の見通しをつけるものであり
訴訟においては、立証すべき事実をできるだけ削ることにより、争点を圧縮し
攻撃防御の対象を明確にし、かつ迅速で実効的な訴訟を実現することにある。

そのためには、まずは要件事実からはなれ、民法を勉強したほうがいい。
そうじゃないと、勉強は遅れる、余計なことばかりする、つまらない議論に巻き込まれる
など良いことがない。

853 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:20:28 ID:???
ここに適時とは、随時に提出すればよいという立法主義を否定するとともに、必ずしも早期の提出でなければならないとの立法主義も採用しないという立場の現われであるといえる。

854 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:23:02 ID:???
>>850
今や計画審理の時代だからね

855 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:24:46 ID:???
>>853
間違い。
イタリア民事訴訟法のように、証拠請求と証拠調べを完全に分断する
立法主義を採用しなかったといういみ。


856 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:25:38 ID:???
>>855
著者より上位の学者の方ですか?

857 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:27:05 ID:???
>>854
一般民事はまだそこまでたどり着いていない。
どの証拠がいつ頃提出できるか、特に被告にとっては常に早期にできるわけじゃないので
ある程度期日はかかる。その中で和解を進めていく。証拠がそろわないうちに打ち切ったところで
裁判所の負担が増えるだけだからね。

858 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:28:01 ID:???
840です。

今現在の理解(誤解?)では
時機に遅れた→基準時(事実審の口頭弁論終結時)前におけるもの
遮断効→基準時後におけるもの
という感じなんですが・・・

とりあえずもう一回基本書(新堂)読み返してきます。
みなさんありがとう。

859 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:28:23 ID:???
>>857
ただ特殊事件などでは事実上そのような訴訟指揮が行われてるけどね

860 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:28:51 ID:???
お願いします


共有物の賃貸の場合には554条が適用されず、共有者の過半数で解除が出来ますが、
なぜ共有物の売買の場合は賃貸と同様に考えられないのでしょうか。
「変更」にあたるからですか?

861 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:29:40 ID:???
>>856
どの著者だ?
適時というのは「できるだけ早く」というニュアンスを含む。
適当なとき、ではない。
ただし、最初に主張しなければもう主張できないというのでは
失権をおそれて、訴訟において必ずしも重要でない事実も仮定的に主張される恐れがあることから
そのような立場を採用しなかったという意味。

862 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:41:22 ID:???
>>860
うん。

863 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:47:45 ID:???
>>840 >>858
無闇に読んでも無駄だよ。

「手続上で、何処に位置付けられるか(訴え提起→口頭弁論→争点整理→立証→口頭弁論終結→裁判<→上訴>→裁判の確定)」
「当事者は、どのレベルの主張をしているのか(訴訟物・法律上の主張・事実上の主張・立証)」

をきちんと意識して読まないと時間の無駄。

864 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 21:53:23 ID:???
>>863
おまえの2ちゃんねるも時間の無駄

865 :863:2007/02/15(木) 21:59:07 ID:???
>>864
おまえは死ね。

866 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:02:21 ID:kz9cBKPQ
質問をしたいのですが、
家賃を3ヶ月分滞納しており、管理会社から督促状がきました。
内容は、15日までに支払いをしなければ賃貸借契約に基づき契約解除
及び連帯保証人に連絡をとると書いてありました。しかし今のところ
家賃を払えるの日は、来月の3月8日しか払えないのです。
それを言おうと今日、連絡したのですが、担当者不在の為明日再度連絡
することになりました。家賃3ヶ月滞納は来月の8日まで待ってくれるのでしょうか?
それとも払えなければ裁判所に出頭となるのでしょうか?


867 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:04:33 ID:???
>>866
おまえリアルな相談すんなよ。サラ金から金借りろよ。

868 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:08:38 ID:kz9cBKPQ
>>867
サラ金は借りれないんですよ。
どうなんでしょうか?3ヶ月分滞納していると
強制退去になるんでしょうか?
3月8日には確実に払えますと伝えてもだめなものなんでしょうか?

869 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:14:09 ID:???
>>868
板違い

870 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:15:07 ID:???
本当に困ってるなら↓の板の方がいい。
この板は学生の集まりだから。

法律勉強相談
http://school6.2ch.net/shikaku/

871 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:19:38 ID:Ak8I72ZF
>>870
私も初学者なんですがこの場合どうなるんでしょうか。
やはり支払えないのだから連帯債務者に対して債務を弁済するように催告する
という形で終わりなのでしょうか?
この場合なんとかしようと思うと、もう法律の問題というより当事者でなんとかまってもらう
とかの交渉術の話になっちゃいますかね。
法律の問題としてはそれほど難しくなさそうなのですが
何分初学者なので自身はないのですがどうなのでしょうか?

872 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:31:39 ID:???
賃貸借契約の解除の要件は相当期間催告も含め満たしているとみていいから、
貸主が賃貸借契約を解除すればそれ以降不法占拠になる。

貸主は連帯保証人から取り立てる事もできるし、
借主の動産に先取特権があるからそれを行使してもいい(しないと思うけど)

とにかく、支払う気があり支払うあてもあることを説明し、
支払が遅れたことを謝罪して、なんとか待ってくれるように説得するしかない。

873 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:33:35 ID:???
法律的には、相当の期間を置いた期限日に払えなかったら、出て行くしかないよ。
この場合信頼関係破壊の不存在は借りてる側にあるし。

ただ現実に強制退去させられるかどうかは、別問題。
賃貸人が裁判起こして、債務名義を得ないとだめだし、
債務名義とったとしても、居座ったら、執行は難しい。

874 :873:2007/02/15(木) 22:34:41 ID:???
信頼関係破壊の不存在の立証責任は
の間違い

875 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:36:11 ID:???
>>874
つ評価根拠事実と評価障害事実

876 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:37:17 ID:???
>>875
そんなこと知ってるわw
だが、この場合、立証責任が賃借人側にあるのは間違ってないだろ。

877 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:37:24 ID:???
法律的にはどうしようもない。
というか、3か月も家賃滞納したら追い出せるのが当然でしょう。
これで追い出せなかったら逆におかしいかと。
法律論よりも相手に頼んでなんとかしてもらうしかないです。

878 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:37:45 ID:Ak8I72ZF
>>872-873
なるほど、ありがとうございます。


879 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:40:07 ID:???
>>876
は?
信頼関係破壊の事実を主張立証しないと解除は認められませんけど

880 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:42:15 ID:Ak8I72ZF
>>879
3ヶ月も滞納しているということは信頼関係が破壊されているということには
ならないのでしょうか?

881 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:43:34 ID:???
>>880
微妙だろうね


882 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:43:40 ID:???
>>880
判例上なります

883 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:45:03 ID:???
>>882
は?
賃料を3ヶ月延滞したら信頼関係破壊されたというべき
という最高裁判例でもあるのか?

884 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:45:04 ID:???
>>880
うむ。あなたの言うように、無断転貸や賃料不払いの催告解除の場合は信頼関係が破壊されているのが常態なので、
賃借人がその不存在の立証責任を負います。
特約による無催告解除などとは別です。

>>879は、ただのアフォなので気にしないように。

885 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:48:11 ID:???
さすが実務経験ゼロのヴェテが答えてるだけあって机上の空論の応酬wwwwwwwww

886 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:49:25 ID:???
なんでこのスレに張り付くw?

887 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:49:36 ID:???
>>885
紛争類型別読め。ヴォケ

888 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:49:41 ID:???
    _, ._
  ( ・ω・)
  ○={=}〇,
   |:::::::::\, ', ´
、、、、し 、、、(((.@)wwwwww

889 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:50:27 ID:Ak8I72ZF
>>884
ありがとうございます。
わかりやすかったです。


890 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 22:54:49 ID:???
はああ?おれのレスはわかりにくいってか。

891 :871:2007/02/15(木) 23:04:28 ID:kz9cBKPQ
ありがとうございます。とても参考になります。

892 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:26:28 ID:???
>>606
うーんと、4月からロー生なので、要件事実とか詳しく知らんけど、
考えてみた。

まず、要件事実というのはそもそも、客観的主張責任分配に基づき再構成された裁判規範たる実体法が、
弁論主義を通して反射的に当事者の行為規範を導きだしたものっぽい。

そして、いわゆる論点たる法解釈は、再構成される前段階で議論されるものだと思う。
つまり、法解釈された実体法を客観的証明責任に基づいて再構成→弁論主義を通して当事者の行為規範を導き出す。

だから、要件事実に基づく要件の分類以前に、論点が出てきてるのが、本来的あり方だと思う。
実際に、新司法試験でも、民事2の一問目で、法律構成を立ててから、請求原因を分類しろって出題だったから、
ほんとうに要件事実を聞きたいときは、そういう聞き方になると思う。

で、そういう問題じゃない通常の問題では、
真偽不明は概念上ないものとして扱われ、そもそも客観的証明責任が不要だし、
さらに事実も既に認定されているから、要件事実論は本来不要で、
ただ、便宜上、事実の分類の仕方、思考方法を利用するために援用する形になると思う。
そのとき、効果から考えるという要件事実の思考は非常に経済的で有用だけど、
94条2項類推の論点など、本来の要件事実ではすでに存在するものとして再構成→分類しているものを、
答案上ではないものとして扱わないといけなかったり、
若干論点として自然じゃない論じかたをせざるを得なくなる事もあると思う。
これは、本来のあり方でないことに要件事実を援用するから生じるんだろうね。
だから、この点だけ、留意して使いこなさないと難しい事になりそう。

結論としては、効果から考えるという思考経済を得つつ、論点もソコまで無理なく出せる
主張、反論程度でとめておくのもありかと?

893 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:28:11 ID:???
>>891
結論としては、
裁判費用考えると、賃料数万程度の賃貸で3ヶ月滞納程度なら
よっぽど感情のもつれでも無い限り、法的手段には出てこないと思うが、
はやめに謝罪して、今後はできるだけ滞納しないようにしたほうがいいよ。
当たり前だけど。

894 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:39:40 ID:???
>>872
不動産賃貸の先取特権とかよく覚えてるな。すげーと思った。

895 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:41:31 ID:???
司法書士上がりなんだろ。庶子の試験は先取特権よく聞かれるから。

896 :871:2007/02/15(木) 23:47:56 ID:kz9cBKPQ
>>893
先生ありがとうございました。とても参考になりました。
明日は誠心誠意をつくし、管理会社にお願いしてみます。

897 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:49:14 ID:???
履行補助人と415の関係で、
「債務者は履行補助人を使うことで、『相手方』との関係で利益を得ている。
とすれば、履行補助人の過失・故意についても責任を負うべき。〜」
という論証を前提に考えると、
転借人・同居人の故意・過失は415から外れますか?

898 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:51:25 ID:???
いきなり管理会社に法律の話しなんてしてもうざがられるよ。

899 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:54:44 ID:???
897ですが、上記の論証は田村ファンダメンタルの本のものです。
この本では転借人の故意・過失につき否定してました。

よくある論証(「活動範囲を広げている」)と違い、
『相手方との関係で』とさらに限定してあるからかもしれませんが。

まあ、テスト的には
「活動範囲を広げている。〜」ですべて肯定すべきかもしれませんが。

900 :氏名黙秘:2007/02/15(木) 23:57:59 ID:Ak8I72ZF
あの、すいませんが896は何がしたいんですか?
871は私ですが…。

901 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:02:09 ID:???
>>900
ID見ると、>>891>>896は最初の質問者だね。
勘違いしただけで、別に悪気は無いと思う。

902 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:11:46 ID:???
>>899
何が聞きたいのか良く分からないけど、
その理由付けでも、同居人の場合は当てはまらないよね。

報償責任とかは債務者と同視できるかどうか判断するときの考慮要素であって、
結局は、信義則上債務者と同視できるかどうかが問題。

承諾を得た転借人の場合は、独立の利用主体で、債務者の手足と評価するのは難しいから否定するのだと思う。
無断転借人の場合は、無断転貸自体により債務者自身の故意過失が認められるので転借人の故意過失は問題とならない。

ただそれだけの問題だと思う。

903 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:13:47 ID:???
同居人と住むこと自体、端的に利益を得ていると言っていいと思う

904 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:19:22 ID:???
平井債権法読んでるんだけど、だいぶ前の本なのにちゃんと立証責任について明示している。先見の明があるな

905 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:22:31 ID:???
>>902
すみません。
上手く頭の中を整理できなくて、自分でも質問が意味不明でした。

おそらく、報償責任と信義則のどっちかで全て処理しようとしてたんだと
思います。

履行補助者、転借人、同居人のいずれかを問わず、信義則で処理したほうが
いいでしょうか?
(報償責任を使うとここで処理しにくいので。特に判例のように全て肯定
しようと思う場合は。)

あと、ここら辺をあつく論じてる本はありますか?
我妻はけっこうあっさり過ぎます。


906 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 00:27:54 ID:???
>>905
報償責任と信義則のどっちかとか、そういう対立関係にあるんじゃなくて、
「信義則上、債務者と同視できるかどうか」を判断する際に、報償責任を理由に肯定するという関係。

同居人とかの場合は当然債務者と同視できるような者だから、報償責任云々はいらない。

配送業者のように、一応の独立の経済主体を債務者と同視できるのか?といった、
微妙な判断について、報償責任という理論をかまして、同視できるとするわけ。

907 :606:2007/02/16(金) 01:32:36 ID:???
自分の言いたいことは↓見たいな感じです。
こぴぺですが。
要件事実自体を学ぶというより、どちらかというと主張とそれを原因付ける法律
を学ぶというかんじでしょうか?
(論点主義を回避するには不可欠と臼歯でいわれてたもの)
まあ、請求原因・抗弁・再抗弁ではなく、主張・反論・再反論としてもいいですが。
(思考のなかだけで要件事実を使い、答案上はなしよ、ってかんじ)

>民法の答案を書くときに必ず言われること
「効果から考えろ」「当事者の立場に立って考えろ」

これを具体化すると
「効果から考えろ」→「訴訟物から考えろ」
「当事者の立場に立って考えろ」→「原告・被告の立場から考えろ」→「請求原因・抗弁・再抗弁を考えろ」

つまり,要件事実論は,民法の答案の書き方そのものである。
もちろん,要件事実論特有の議論(売買型・貸借型等)は後から勉強すればいい。


908 :落ちこぼれ学部生:2007/02/16(金) 01:53:57 ID:9geXhTFO
【「実体的真実主義」と「適性手続主義」の観点から証拠能力の制限について論じなさい。】
というレポートがだされたんですが、実体的真実主義と適性手続義って

刑事訴訟法は@実体的真実の発見とA人権保障をその目的とする(1条)。
したがって刑事訴訟における実体的真実主義とは、適性手続主義との調和の観点から、
適性手続を遵守し人権を保障できる範囲内で実体的真実を追求するという「消極的実体的真実主義」を意味する。

ってカンジの理解でいいですかね?

あと自白法則、違法収集証拠排除法則との関係は分かるのですが、
伝聞法則との関係ってどう書けばいいと思いますか?

アドバイスお願いします。。

ちなみに他の板にも書いてますがマルチ等の批判は勘弁して下さい。スイマセン。




909 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 02:02:08 ID:???
>>908
以下スルーで。

910 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 02:25:11 ID:???
死ねばいいんじゃない?

911 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 02:34:58 ID:???
>>835
続きをプリーズ

912 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 04:40:39 ID:???
前田説の修正旧過失論の結果回避可能性について質問なのですが
結果回避可能性が欠ける場合、
1.実行行為性が欠ける
2.条件関係が欠ける
3.刑法的因果関係を否定する
のどれにあたるのでしょうか。またどういう論理から、それが導き出されるのかがよくわかりません。

ご教授よろしくお願いします。


913 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 09:52:52 ID:???
>>907
効果から考えて、それを法的に裏付けるのは、民事の思考法に則ったオーソドックスな
答案スタイルで、要件も厳密に割り振らないから、要件事実論とは
違うんじゃない?それとも、要件事実というのは、類型が尽きてから、
当事者が自分で構成した法的根拠に基づいて抗弁、再抗弁、再々抗弁することも
含んだ技術なの?
効果から考えるのは重要で、それは、要件事実の思考というより、
要件事実論も基礎にしてる、民事の大原則だと思うけどなぁ。。。
なぜなら、民事法は当事者の望んだ法律効果にロックオンして司法が
判断するし、また、効果も多様だから。

914 :簡単な流れだけど・・・:2007/02/16(金) 10:01:22 ID:???
>>908
「適性手続主義」からは、供述証拠は供述者の口から直接公判で語られ、
反対尋問を経て真実性をテストされることが必要。
そこで、伝聞原則を採用。

しかし、つねに公判でなされた供述しか証拠に出来ないとすれば
諸所の事情から有力な供述証拠を裁判の基礎にできず、明らかに裁判の
結論がおかしくなることもありうる。
そこで、「実体的真実主義」の見地から、伝聞例外が定められている。

もっとも、「適性手続主義」をないがしろにしないため、伝聞例外には
厳格な要件が定められている。

915 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 12:43:49 ID:???
age

916 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 14:41:47 ID:H5E4EJ+a
94条第二項の第三者には対抗用件が不必要の理由として、例えばAからBに仮想売買が行われた場合、Aと第三者Cとは対抗関係にないから、と判例にありますが、Aから譲り受けたDとの関係ではCにとって対抗関係となるらしく、この違いがわかりません。誰か教えて下さい

917 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:33:52 ID:???
上告から差戻しになってまた上告っていうパターンて結構あるのでしょうか?

918 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:35:06 ID:???
>>916

A→B→C



この図を見れば対抗関係かどうかわかるよね

919 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:41:52 ID:???
>> 916

94条2項の善意の第三者として保護される場合に、その法的効果の説明のしかたとしては
2つあります。一つは、Cが善意の第三者として保護される場合には、AB間売買も有効だった
ものとして扱うという説明。つまり、A→B→Cと有効に承継取得したという説明。(順次承継説)
そして、2つ目の説明としては、94条2項の効果として、AからCに法律の効果として承継取得
するのだという説明です。(法定承継取得説)これが判例・通説とされています。

法定承継取得説からすると、AC間は、A→Cというように権利が移転しているわけですから、
前主と後主の関係になりますよね。だから対抗要件はいりません
そして、CD間は、A→Cという権利の移転と、A→Dという権利の移転があるわけですから、
ニ重譲渡のケースと同様になります。従って、対抗要件が必要となるわけです。

920 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:48:20 ID:H5E4EJ+a
918
ABの延長上にあり、当事者みたいに扱われるという意味ですか?だとすると、詐欺による取り消し後の善意の第三者と同じような気がするのですが

921 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:51:51 ID:???
>>920

 取消後の第三者のケースは、121条を理解していないとだめだよ
121条は、取消の効果として遡及的な無効であるとしている。そうすると
BからCに権利が戻る。これを判例は「復帰的物権変動」と呼んでいる。
そのように捉えると、取消しによりB→A、売買によりBからCに権利が二重に
移転していると考えることができる。従って、対抗要件が必要であるとしている。

虚偽表示の善意の第三者のケースは、
前主と後主の関係にあるから、対抗関係に立たないのだよ。


922 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:54:59 ID:???
>>920

 あと、対抗関係の法理についてきちんと理解していないみたいだけど。

売買をすると、176条により所有権は、A→Bに所有権が移転するよね。
そうすると、Aは、無権利者なはずだよね。そうすると、A→Dに売却する
のは、無権利者からの取引になってしまうはず・・・・。

物権を移転するには、意思(176条)で移転できるけど、それを第三者に主張するには
公示(登記)が必要だというのが対抗要件の法理だよ。そこから考えてみてください。

923 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:56:41 ID:???
>>921

 ごめん 権利が戻るのは、BからAね

924 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 15:59:15 ID:H5E4EJ+a
921
前主と後主との関係になるとのことですね。よくわかりました。初学なもので、ありがとうございました。

925 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:15:07 ID:???
>>921
>121条は、取消の効果として遡及的な無効であるとしている。そうすると
>BからCに権利が戻る。これを判例は「復帰的物権変動」と呼んでいる。
「そうすると」って、遡及的無効だったら始めから権利は移転してないことになるだろ。

だいたい復帰的物権変動は有因論を採る日本の民法じゃありえない。

判例・通説は「あたかも」復帰的物権変動が生じたかのように考えることができる
と言ってるだけで、実際に復帰的物権変動が生じるわけじゃぁない。
つまり、復帰的物権変動が生じるから、対抗問題として扱うわけじゃなく、
対抗問題として処理したいから、復帰的物権変動があったかのように考えてるんだよ。

926 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:16:25 ID:???
>>925

 ごめんごめん 復帰的物権変動があったかのうようにね。気をつけます。


927 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:17:31 ID:H5E4EJ+a
922 わかりました。対抗関係の法理をもう一度勉強してみます

928 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:44:13 ID:???
心優しき方、>>917もお願いします

929 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:46:19 ID:???
>>928
もちろんあり得ます
破棄差戻しされた判示事項に差戻審は拘束されますが
その他の法的判断や事実認定について不服がある場合は
上告や上告受理申立てをすることが可能です

930 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:50:41 ID:???
>>929
他の事実認定や法的判断に誤りがあることが条件となると、
このように差戻しからまた上告という例は稀なものなのでしょうか?

931 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:55:27 ID:???
>>930
上告、上告受理申立てをするだけなら誰でもできるわけですが
その主張が最高裁で取り入れられるかどうかということになると
非常に難しいと思います

932 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 16:58:41 ID:???
>>931
百選などで結論が差戻しとなっている事件で
また上告されていたのかどうか気になっていたのですが、解決しました
ありがとうございました

933 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 17:10:42 ID:???
>>930
横レスだが,差し戻しは自判できないとか原審に審理を
尽くさせる場合にするものだから,原審が審理の結果
もとの結論を維持することもあるし,そんな稀ってことは
ないでしょ。

934 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 17:36:11 ID:???
何度も上告例は
当事者適格がないとして訴え却下判決に対し
上告審が当事者適格ありと判断し
事実審理のため第一審に差し戻し
その後事実認定を争って上告までいった
行政事件があるよ


935 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 17:51:02 ID:???
>>916
民法の勉強法■10
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170384843/15-118

あたり参照

936 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 19:00:58 ID:???
手形の質問×2です。
よろしくお願いします。


(1) 手形振出権限のある甲株式会社の経理部長丙が無断で同会社代取乙の名義を使用して、
振出人「甲会社代表取締役乙」なる手形を振り出した場合、
甲会社は、手形上の責任を負うのでしょうか?

どういう処理をしたらいいかが全くわかりません。
処理手順を教えてください。


(2) 振出人を「甲会社」とする手形が振り出された場合、
判例によると、法人の場合は機関方式による手形行為は認められないようですが、
この場合、裏書人に対して償還請求をすることもできないのでしょうか?

署名が無効な場合なので、手形行為独立の原則の問題になると思うのですが、
手形面上の形式的瑕疵の場合には、手形行為独立の原則の適用はないということなので、
裏書人に対して償還請求をすることはできないということになるのでしょうか?

937 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 19:33:55 ID:???
質問ですが特定物取引において債務者(売主)は現実の提供さえをすれば
民法492条より債務の不履行によって生じる一切の責任を
負わないと規定されてますが、その場合教科書には債務者(売主)の善管注意義務
が自己の物におけるのと同一の注意義務に軽減されると書かれています。
債権者は契約締結後に瑕疵ある物を提供されたと仮定した場合、自己の物における
のと同一の注意義務 の範囲で帰責事由の不存在を立証すればよいのでしょうか?
それとも債務者はあいかわらず善管注意義務についての
帰責事由の不存在を立証しなければならないのでしょうか?

938 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 20:11:13 ID:???
罪数論は細かい知識まで勉強しないといけませんか?
択一でも出題率は低いのですか?
宜しく御願い致します。

939 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 20:27:28 ID:5gCdLWhb
ここが適したスレだと思うので質問します

旧試の論文の「商法」には 最近出来た「会社法」は入らないんですか?

940 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:06:36 ID:ezDn8EsO
>>937
その前提だと注意義務が軽減される前だから善管注意じゃないの?

941 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:23:30 ID:???
>>940
特定物の場合でも瑕疵ある物を提供したら現実の提供ではないんですね。
ありがとうございました。

942 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:27:31 ID:???
ウ〜ン?

943 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:36:23 ID:???
すみません。会社法の初心者です。用語「種類株式」の定義(意味)の質問です。
「葉玉・会社法100問」の第95問に「A社がB社の完全子会社となるための方法」というものがあります。
そこには、「A社が株式会社である場合には、@A社の株式の全てを全部取得条項付種類株式に変更し、全部取得し、Aそれと同時に、B社に対して新たに募集株式を発行すること」とあります。
ここで、@株式の“全て”を全部取得条項付株式にする場合には、もはや種類株式(内容の異なる2以上の株式がある場合)とは呼ばないのではないでしょうか。
幼稚な質問ですみません。どなたかどうぞお教えください。お願いいたします。

944 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:40:27 ID:???
>>939
当然はいります。
今までの慣習だと「原則」として、2問出題されるうち、
1問が会社法もう1問が手形小切手or商法総則・商行為です。


945 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:45:34 ID:???
>>941
特定物の場合、瑕疵あるものを提供したとして、現実の提供になります。

その瑕疵が契約締結前からあれば、瑕疵担保責任を追求。
その瑕疵が契約締結後であれば、帰責性が債務者にあれば善管注意義務違反→債務不履行責任追及。
帰責性が債務者になければ、危険負担の問題になります。

946 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:52:22 ID:???
>>943
定義からすると全て内容が同じ株式の場合は種類株ではないことになるね。
ただ、種類株かどうか考える必要があるのは、全体株主総会の他に種類株主総会の決議が別個必要かどうかっていう場面で、
抽象的に種類株かどうかを考えても仕方が無い気がする。
ちなみに、内容の異なる2以上の株式がある場合、原則的な何も制限とかない株式も他の株式との関係では種類株だよ。

947 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:55:44 ID:???
>>945
なんと。
根本から間違って理解してたなんて…。
勉強しなおしてきます。
ありがとうございます。

948 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 21:58:27 ID:???
>>936
(1)
まず、形式面に着目するんだと思います。
それは代行形式(機関形式)の署名ですね。で、「無断で」っていうことは
代行権限なき代行署名であるということになりますから、形式面だけ考慮す
ると偽造署名ということになりそうです。
ところが、丙には手形振出権限がある、とされていますから、少なくとも
代理形式の署名であれば、有効に手形を振り出せる代理権を有している
わけです。

そこで、法人の代理人として手形署名をする権限のある丙は、法人の代表者
名義で代行形式署名をする権限もあると解せるかが、問題の焦点ということ
になるのではないかと思います。


(2)
法人署名を認めないという立場からは、その振出署名は客観的に見て
明らかに違法無効な署名ですから、当然、爾後の署名も無効として
差し支えないんじゃないでしょうか。そんな変な署名のある手形を
有効だと思った方が馬鹿、ということで。


949 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:01:42 ID:???
>>947
ただ、俺が言ってるのは判例・通説的な立場で、あなたの理解の有力説も
かなり強い勢力だし、内田民法はあなたの立場だったと思いますよ。
だから、どちらの説(瑕疵担保責任について法定責任説か債務不履行説か)
にたつのかはっきりさせて、自分の立場に基づいて理解してくださいね。

950 :946:2007/02/16(金) 22:03:38 ID:???
>>943
ああ、今、100問の96見てあなたの疑問点が理解できた。
定款に定められている種類の株式しか発行できないから、
取得条項付株式を発行してない会社で、将来に向かって取得条項付株式を生じさせうるようにするためには定款変更は必要だと思うよ。

951 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:17:08 ID:???
誰か一番の速さで答えるスレの新スレたててくれw
おれたてれない。

952 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:17:22 ID:???
>>946>>950
ご回答してくださって、心から(×2)感謝しています。ありがとうございました。
では、(最終)確認ですが(すみません)、この“@A社の株式の全てを全部取得条項付種類株式に変更し”の“定款変更”。
この根拠条文は、107条(108条ではない)ということで、よいでしょうか。
どなたか、どうぞお教えください。お願いいたします。

953 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:24:27 ID:???
>>948
ありがとうございます!!


(2) やはり手独の適用はないのですね。
まあ、法人名義の署名がなされることはもはや考えられないと思いますが。。


(1) 
>法人の代理人として手形署名をする権限のある丙は、法人の代表者
>名義で代行形式署名をする権限もあると解せるかが、問題の焦点

単に、代理形式での署名をなしうる権限ある者が代行形式での署名をなしうるか、
という問題であれば、それは肯定されてしかるべきだと思いますが、
本問では、勝手に別人の名前を騙って署名していますので、
そういう権限はないんだと思います。
(代取であっても、他の代取の名前を騙って契約を締結する権限はないはず)

ということは、法人は原則として当該手形の責任を負わないということになるのでしょうか。


954 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:33:42 ID:???
>>953
>手形振出権限のある甲株式会社の経理部長丙が無断で同会社代取乙の名義を使用して、
振出人「甲会社代表取締役乙」なる手形を振り出した場合

そもそも「手形振出権限」があるのに「無断で」ってどういう場合?


955 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:34:59 ID:???
>>954
一定額以上なら取締役の決済がいる場合などじゃね

956 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:35:54 ID:???
>>952
うん。根拠条文は107条1項3号。
決議要件は110条によって株主全員の同意必要。

957 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 22:41:03 ID:???
>>953
しかし、それは法人の内部問題に過ぎないような気もします。
甲としては、振出権限を与えた者が振出署名して、しかも少なくとも
甲が振出人としての支払義務を負う者として表示されているのに、
一切手形責任を否定するのは難しいのではないでしょうか。
それに、(2)と関連して、法人名義の署名は形式に瑕疵があると考えるなら、
丙が乙名義を使ったのは、法人名義の署名にならないように、単に形式を整え
るために法人に代表者名を添えただけであって、その実態は、代理権者による
代行形式署名となんら変わらない、とも言えるのではないでしょうか。

958 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 23:16:11 ID:???
>>954
設例がわかりにくくてすみません。
「無断で」とは、代表取締役乙名義を用いることにつき無断で、という意味です。

>>957
前段の疑問は、私がこの質問をするときに持っていたものです。
振出権限を有する者が、支払義務を負う者として甲会社を有効に表示している以上、
甲会社が、代理人表示の無効を主張して支払いを拒めるとしていいものかと。

ちなみに、後段の
>法人名義の署名にならないように、単に形式を整え
>るために法人に代表者名を添えただけであって、その実態は、代理権者による
>代行形式署名となんら変わらない、とも言えるのではないでしょうか。
という部分がよくわからないのですが、
実態が、代行形式署名と変わらないとすると、どういう結論になるのでしょうか?
前段で一切手形責任を否定するのは難しいという立場を示しておられますので、
無効署名と解するわけではないと思うのですが、
なぜ実態が代行形式署名と変わらなければ、法人の手形責任を肯定することになるのかが
わかりません。
補足説明をいただけるとありがたいです。

959 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 23:16:36 ID:???
>>956
「決議要件は110条によって株主全員の同意必要」!!
なるほど(「ネ申」)!よくわかりました!
どうもありがとうございました。m(_ _)m



960 :氏名黙秘:2007/02/16(金) 23:58:14 ID:???
>>958

実態が「法人の代理権者」による「法人を代行する代行形式署名」とみなせる
のならば、

>>953
>「代理形式での署名をなしうる権限ある者が代行形式での署名をなしうる
>か、という問題であれば、それは肯定されてしかるべき」

がそのまま当てはまるので、法人の責任を肯定することになるのでは、
という意味で書いたつもりでした。

わかりづらい書き方をしてしまい申し訳ありません。


961 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 08:30:26 ID:???
殺人罪が問題になった事件で、責任無能力ゆえに無罪となった事件はあるのでしょうか?

962 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 10:47:53 ID:???
>>961
立教の有名な民訴法学者、井上治典氏が長男に刺殺された件とか

963 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 12:49:27 ID:???
>>961
結構ありますよ。
責任無能力が問題となった事案をまとめた本が
最高裁判所から出ているはずです。
市販されてるかはわかりませんが

964 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 13:55:44 ID:???
一応、14歳以下の犯した殺人は、責任無能力ということで、
無罪だよね?
ただ、14歳以下か否かは、裁判するまでもなく明らかだから、
刑事手続きにのらないってだけで。

まあ、961の質問の趣旨からはずれるけど、、、しゅまそ

965 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 15:36:10 ID:aulI2hWt
新試験の場合は基本書の重要性は大幅に低下しているからな。
基本書精読してるとつい学説を答案に披露したくなったり定義書いてしまったり
するが新司法ではそんな時間はない。
問題文要約して事例に対する評価その場でひねり出す方が遥かに重要だし
基本書には事案の具体的な評価処理があまり載ってない。


という書き込みを見たんですが本当ですか。もし本当なら、
事案の具体的な評価処理能力はどうやって養うのでしょうか?


966 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 16:30:11 ID:???
民法の受領遅滞について質問します。
413条は、「履行の提供」および「受領拒絶」又は「受領不能」を要件としていますが、確定期限付取立債務の場合、引渡の準備をして取立てをまっていればそれだけで現実の提供があったものとされます。
ではそうすると、右準備をなし、かつ、当該確定期日に債権者が現れなければ、これだけで受領遅滞の効果が発生すると考えてよいのでしょうか。
お手数ですが、どなたかお教えください。

967 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 16:55:25 ID:???
>>966
受領遅滞の効果は発生する。

特定物の場合は善管注意義務から自己のものにおけるのと同一の注意義務
に保管義務の程度が軽減される。

種類物の場合も「債務者が物を給付するのに必要な行為を完了」してるんだから特定が生じ、
以後市場調達義務から善管注意義務に軽減される。


968 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 17:57:29 ID:oXPnNCta
民法総則の質問です。

成年被後見人・保佐人・補助人の、事理弁識能力のランクは、
被補助人<被保佐人<成年被後見人 の順でいいのでしょうか?

969 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:02:15 ID:???
事理弁識能力のランクとしては逆な気もするが。

要するに成年被後見人が一番能力が低くて、
被保佐人、被補助人と能力が上がっていく。

970 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:10:49 ID:???
甲が乙に対して有する金銭債権につき、甲と丙が通謀して
甲から丙に債権を譲渡したかのように仮装をした場合において、
乙が異議を留めないでその債権譲渡を承諾したときでも、
乙は丙に対し、その債務の弁済を拒む事ができる。(59−44)

この肢を見たとき、伊藤塾のテキストで「仮装譲渡された債権の債務者」は
「第三者」にあたらないという記述があったのを覚えていたので、×と回答しました。
そしたら辰巳の芦別本には○と書いてありました。
これは私の誤解なのでしょうか。教えてください。


971 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:25:14 ID:???
>>962
不起訴処分とされている以上、例としては不適切

972 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:28:57 ID:???
>>970
まちがい。

実際に譲受けてないものを通知承諾しても
異議無き承諾の効果は発生しないため。

973 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:46:47 ID:iQzceUAA
民事訴訟についての質問です。
既判力は、訴訟物につき生じる。
所有権に基づく土地明渡請求権という訴訟物があります。
一方、判決理由中の判断には既判力は生じない。
上記の訴訟物だと所有権の存否については既判力は生じないことになります。
この場合、「所有権に基づく」という部分の意味合いがよく分かりません。この部分に既判力が生じると原告に所有権があることにつき既判力が生じてしまうことになり、理由中の判断に既判力が生じてしまうことにならないのでしょうか?

974 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:56:12 ID:???
>>973

@所有権がある→A所有権に基づく明け渡し請求権がある

という2段階構造のうち、A所有権に基づく明け渡し請求権がある
ことに関してだけ、既判力が生じるので、@所有権がある、ということについては
既判力は生じないよ。

975 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 18:56:17 ID:???
>>973
条文は訴訟物ではなく主文に包含するものとしていませんか?

976 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 19:09:03 ID:???
>>975
主文=引き渡せ
理由=所有権があるから

977 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 19:39:48 ID:???
主文=明け渡し請求権あり←訴訟物=明け渡し請求権
理由=所有権があるから



978 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 19:49:58 ID:???
占有開始時に善意無過失であれば、「途中で悪意になっても」10年の時効取得できる
ということの、条文以外の理由付け、実質的説明はどのようなものがあるのでしょうか??


979 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:16:27 ID:???
善意無過失で占有を開始した者が悪意承継人から追奪担保責任を追及されるのが妥当でないから
くらいだな。妥当でないというのはもちろん1つの価値判断だけど

980 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:23:14 ID:Qk7nTAFc
>>972
嘘教えるな。
正解は○だろ。
「債務者が異議をとどめないで」承諾したんだから譲渡人
に対抗することができた事由があってもその譲受人には対抗できないとなる。

その場合例え通謀虚偽表示により無効となるとされていてもその無効・有効の決定権は
あくまで第三者、つまり乙にあるのだから、一度異議無き承諾をしているのだから
もはや譲渡人甲に対して有していた抗弁自由を丙に対抗することはできない。
よって乙は丙に対する債務の履行を拒否することはできない。





981 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:25:58 ID:???
TKCって何の略ですか??

982 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:27:07 ID:???
>>980
は?
シケタイの方が間違ってるだろ?

未収者ならカエレ

983 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:28:04 ID:???
>>981
おまえはスレ違いだろ。
法学の質問がしたいならせめてその分野言ってからに汁。
だいたい法学と関係ない質問ならん別池。
それと最低限はググレ。

984 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:28:58 ID:???
>>981
http://www.tkc.co.jp/products/law/educational_tool.html

985 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:31:55 ID:Qk7nTAFc
>>982
ああ、すまん×の間違いだった。


986 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:36:21 ID:Qk7nTAFc
でも>>972はおかしくないか?
>まちがい。
って述べてるけどそのあとの文章で

>実際に譲受けてないものを通知承諾しても
>異議無き承諾の効果は発生しないため。

異議無き承諾が発生していないんなら債務者乙は抗弁事由を留保してるんだから
断れるということで○になっちまうだろ。

俺はその論理が間違いだと言ったんだ。
答え自体は×であってるぜ。


987 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:40:33 ID:???
>>986
漏れはシケタイが間違いという意味で使ったんだけど。

988 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:45:54 ID:Qk7nTAFc
>>987
マジで?
通謀虚偽表示の無効・有効の決定権って第三者になかったっけ?
この場合第三者たる債務者乙が一度異議をとどめない承諾をしてるんだから
それは有効となるだろ。

嫌ならあくまで無留保承諾なんてしなきゃいい話じゃないか?

989 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:50:50 ID:???
>>988
そもそもこの場合問題になるのは丙の第三者性
であって乙ではない。
また、丙は虚偽表示の当事者である。

990 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:53:15 ID:???
丙じゃなくて譲受人の第三者性ね。
訂正。
丙が債務者乙に対し給付訴訟を提起しない限り、その三者間では特に問題とならないから。

991 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 20:53:47 ID:???
しゃらくせぇぇぇぇぇーーーーーっ!!>>990

992 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:06:57 ID:Qk7nTAFc
え、本件で問題なのは甲と丙が通謀して偽装譲渡の外観を作出し、そして
その結果として乙は無効・有効の選択をできるが、にもかかわらず乙が
無留保承諾してしまったから抗弁事由を失い、だから債務の弁済を拒否できないんじゃないの?

なんかぐだぐだでスンマソ。

993 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:21:47 ID:???
>961
責任能力に関する刑事裁判例集 / 最高裁判所事務総局‖編 / 法曹会 , 1990.7
という本が都立中央図書館にはあった

994 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:22:59 ID:???
質問していいですか?

995 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:26:02 ID:???
次スレで

996 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:29:07 ID:???
あの〜

997 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:34:17 ID:???
次スレどこですか?

998 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:35:10 ID:???
>>970
なんか議論が混乱してるが、
その場合の債務者が94条2項の第三者にあたらないことと、
その場合債務者が拒めることは全く矛盾しないよ。

999 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:36:13 ID:6Bn6edIF
1000^^

1000 :氏名黙秘:2007/02/17(土) 21:36:39 ID:???
ドピュ

1001 :1001:Over 1000 Thread
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

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